HUKUK GENELKURULU
2017/1827 E.
2021/625 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki "tenkis" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar ... ve ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacılar İstemi:
4. Davacılar vekili 28.12.2011 tarihli dava dilekçesinde; ......un tarafların ortak mirasbırakanı olup 10.08.2011 tarihinde vefat ettiğini, sağlığında ... Noterliğinde tanzim edilen 30.05.2006 tarihli ve 1136 yevmiye numaralı vasiyetname ile davalı oğlu ...'a İğdir Köyü 113 ada 6 parsel sayılı taşınmazdaki apartmanın en değerli dairesini, İğdir Köyü 116 ada 3 parseldeki yarı paylı dükkanı ile 12 parseldeki 1/3 payını, yine ... Köyü 113 ada 23 parsel sayılı taşınmazdaki 1/3 payını vasiyet ettiğini, ölüme bağlı bu tasarrufu ile davacı mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini, mirasbırakan aynı vasiyetnamede 113 ada 6 parseldeki apartmanın birinci katını eşi olan ...'a, bazı taşınmazları da diğer davacılara vasiyet etmiş ise de bu yerlerin kıymet ifade etmediğini, davacıların mahfuz haklarını karşılamaktan yoksun olduğunu, kaldı ki eşine vasiyet ettiği daireyi davalının borçlarını ödemek için üçüncü bir kişiye sattığını, hâlen tapuda devri yapılmamış ise de bahsi geçen taşınmazda satın alan kişinin oturduğunu ileri sürerek, davalı lehine yapılan tasarrufun davacıların mahfuz hisseleri oranında tenkisine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında davacılardan ... ile ... davadan feragat etmişlerdir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili; murisin vasiyetname ile mal varlığını eşi ve çocukları arasında taksim ettiğini, davacı tarafın saklı paylarına herhangi bir tecavüzün söz konusu olmadığını, keza murisin vasiyet ettiği malları dışında çok sayıda taşınmazı bulunduğunu, ilgili tapu müdürlüğüne yazılacak müzekkere ile bu taşınmazların tespit edilebileceğini savunarak, temlik dışı tapu kayıtlarının kayıtların celbi ile davanın reddine karar verilmesini talep istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.01.2014 tarihli ve 2012/1 E., 2014/17 K. sayılı kararı ile; tenkise karar verilebilmesi için öncelikli koşulun mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahibi mirasçıların haklarını zedelemiş olması gerektiği, saklı payların zedelenip zedelenmediğinin tespitinin ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi ve murisin ölüm tarihi itibariyle değerinin tespiti ile mümkün olduğu, ancak davacılar ... ile ... vekilinin keşif sırasında tereke mevcuduna dâhil tüm taşınmazların değil de sadece vasiyetnameye konu taşınmazların tespitini istediğini açıkça beyan ettiği, ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafın vasiyetnameye konu taşınmazlar dışında kalmakla birlikte terekeye dahil olan taşınmazlarla ilgili keşif yapılmaması yönünde açık talepte bulunmuş olması nedeniyle davasını ispat edemediği, bu durumda tenkis davasının dinlenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davacılar ... ve ... ...l'un davasının sabit olmadığından, diğer davacıların davasının ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ... ve ... ...l vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 18.12.2014 tarihli ve 2014/13934 E., 2014/19829 K. sayılı kararı ile;
"...Mirasbırakanın vasiyetname ile yaptığı temlikler mutlak suretle tenkise tabidir. Ancak mahkemece, mirasbırakanın tüm malvarlığı tespit edilmeden ve tenkis yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik incelemeyle karar verilmiştir
Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir ... olup, taraflardan saklı payların ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmelerini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.
Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki; mahkemece mirasbırakanın temlik dışı terekesinin tespiti bakımından yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı, murisin temlik dışı kalan terekesinin belirlendiği ancak temlik dışı terekenin değeri saptanarak tereke aktifine dahil edilmediği, taraf delillerinin tam olarak toplanmadan karar verildiği görülmektedir.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması, taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında murisin temlik dışı kalan taşınmazlarının gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, murisin ölüm giderlerinin tespitiyle pasif terekesi içerisinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle bulunan net tereke üzerinden tenkis hesabı yapılması suretiyle açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir..." gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.11.2015 tarihli ve 2015/88 E., 2015/198 K. sayılı kararı ile; bozma kararında yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı, mirasbırakanın temlik dışı terekesinin belirlenmesine karşın bu kısmın değerinin tespit edilmediği belirtilmiş ise de yargılama sürecinde davacı tarafın açık şekilde terekeye dahil olmakla birlikte vasiyetnameye konu olmayan taşınmazlar hakkında keşif yapılmasını istemedikleri, keşif tutanağı ile davacı vekilince dosyaya sunulan yazılı beyanlardan da bu talebin sehven yapılmadığının anlaşıldığı, bozma ilamında davacı tarafın böyle bir talebi olmasa ve hatta tam aksi yönde bir talebi olsa dahi mahkemenin kendiliğinden harekete geçerek terekenin değerini belirlemesi gerektiği hususuna değinilmediği gibi mahkemece verilen kararın gerekçesinden de hiç söz edilmediği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenkis istemine ilişkin olan eldeki davada, davacılar vekilinin keşif sırasında terekeye dâhil tüm taşınmazların değil de sadece vasiyetnameye konu taşınmazlar bakımından keşif yapılarak bunların değerinin tespitini açıkça talep etmiş olması ve bu konuda aşamalarda sunduğu dilekçe ve beyanları dikkate alındığında, mahkemece mirasbırakanın temlik dışı terekesinin değeri tespit edilemediğinden ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafın tenkis isteğinin dinlenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle verilen kararın eksik inceleme sonucunda tesis edilen bir karar olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre bozma kararında gösterilen şekilde araştırma ve inceleme yapılarak, oluşacak duruma göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
12. Yargılama devam ederken davacılardan ... 12.06.2013 tarihinde vefatı etmiş, ... Noterliğince düzenlenen 01.07.2014 tarihli ve 1468 yevmiye numaralı mirasçılık belgesine göre geride, tenkis istemiyle eldeki davayı açmakla birlikte daha sonra davadan feragat eden ..., davacı ... ve davalı ... mirasçı olarak kalmışlardır. Mahkemece 09.09.2015 tarihli ara kararı ile mirasçıların davaya dâhil edilmesi için davacı vekiline süre verilmiş, bu kapsamda mirasçı ...'a tebligat yapılmış, 04.11.2015 tarihli duruşmada davacı ... vekili davayı bu yönden takip ettiğini beyan etmesine karşın dosyaya vekâletname sunan ... vekilinin böyle bir talebi olmamıştır.
13. Yukarıdaki açıklamalar bağlamında Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında, ...'a ait terekenin elbirliği mülkiyetine tâbi olduğu, elbirliği mülkiyeti devam ettiği sürece mirasçıların bağımsız payları ve tasarruf yetkilerinin bulunmadığı, böyle olunca mirasbırakan ... tarafından talep edilen tenkis isteği bakımından sadece ...'ın kendi payı oranında davaya devam etme olanağının olmadığı, davaya devam edilebilmesi için terekeye temsilcisi atanması ya da diğer mirasçıların onay vermesi gerektiği, bu şekilde davanın dinlenebilme olanağının bulunmadığı ve kararın bu yöne hasren bozulması gerektiği görüşü ileri sürüldüğünden, öncelikle bu husus ön sorun olarak ele alınıp tartışılmış ve tenkisin Kanun'da sınırlı olarak sayılan saklı paylı mirasçılara aynî değil şahsi bir hak tanıdığı, bu nedenle saklı paylı mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı ve her bir saklı paylı mirasçının tek başına tenkis davası açmasının mümkün olduğu, eldeki davanın mirasçılar arasında görüldüğü, davalının yargılama sırasında ölen ...'nin mirasçısı olduğu ve diğer mirasçılarının da davada yer aldığı, böylece taraf teşkilinde noksanlık bulunmadığı anlaşılmakla, davanın görülebilir ve dinlenilebilir olduğu sonucuna varılarak, ön sorun oy çokluğu ile aşılmış ve uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmiştir.
IV. GEREKÇE
14. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
15. Kural olarak mirasbırakan, sağlığında kendi malvarlığı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunma özgürlüğüne sahiptir. Ancak, mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünün sınırsız olması hâlinde yasal mirasçılar bu durumdan zarar görebilir. Böyle olunca her özgürlükte olduğu gibi burada da mirasbırakana sınırsız bir özgürlük alanı tanınmamış ve saklı paylı mirasçıların bu hakkı, mirasbırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilerek, bu hak üzerinde tasarrufta bulunması yasaklanmıştır. Diğer bir anlatımla Kanun, mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünü saklı paylı mirasçıların saklı paylarını aşmamak üzere sınırlandırmıştır. Mirasbırakan ancak saklı pay dışındaki kısım üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilir. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) "Tasarruf özgürlüğü" başlığını taşıyan 505. maddesi "Mirasçı olarak altsoyu, ana ve babası veya eşi bulunan mirasbırakan, mirasının saklı paylar dışında kalan kısmında ölüme bağlı tasarrufta bulunabilir. Bu mirasçılardan hiç biri yoksa, mirasbırakan mirasının tamamında tasarruf edebilir" hükmünü taşımaktadır.
16. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, ancak saklı paylı mirasçısı bulunmayan mirasbırakan mirasının tamamı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Kanun koyucu, kanuni mirasçıların bazılarına, mirasbırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan, dokunulamayan bir miras hakkı tanımıştır. Bu hakkın tanındığı kimselere "saklı paylı mirasçı" denilmektedir. Saklı paylı mirasçılar, mirasbırakanın altsoyu, anne-babası ve eşidir. Dolayısıyla bu kişiler dışındaki mirasçıların tenkis davası açması mümkün değildir. Kanunda sayılan bu mirasçılara ayrılmış ve mirasbırakan tarafından tasarruf edilemeyecek olan miras paylarına "saklı pay" veya mülga 743 sayılı Medeni Kanun'un ifadesiyle "mahfuz hisse" denilmektedir. Murisin serbestçe tasarruf edebildiği bölüm ise saklı paylar toplamı dışında kalan kısımdır. Buna da "tasarruf edilebilir kısım", eski kanunun tabiriyle "tasarruf nisabı" denilmektedir.
17. Kanun tarafından saklı paylar koruma altına alınmış ise de mirasbırakan tarafından tasarruf nisabını aşacak şekilde ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalar yapılabilir. Saklı payları aşan bu tür tasarruf veya kazandırmalar ise kendiliğinden hükümsüz hâle gelmez. Bu nedenle murisin tasarruf özgürlüğünü aşarak yapmış olduğu kazandırmaların, mirasçıların saklı payları oranında indirilmesi için saklı paylı mirasçılara dava ve def'i imkânı sağlanmıştır.
18. TMK'nın 560 ve devamı maddelerinde düzenleme alanı bulan tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları aşarak ölüme bağlı veya sağlar arası yaptığı karşılıksız kazandırmaların yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili ve yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. TMK'nın 560. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler" hükmü uyarınca tenkis davasının konusunu; mirasbırakanın saklı paylı mirasçıların paylarını ihlal eden ölüme bağlı ya da sağlararası kazandırmaları oluşturur.
19. Bu dava ile mirasbırakanın yaptığı tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi, tasarruf edilebilir sınıra çekilmesi amaçlanmıştır. Sağlararası veya ölüme bağlı bir tasarruf ile saklı pay sahibi mirasçının saklı payına el atıldığı takdirde, yapılan o tasarruf, tenkis davası yoluyla saklı paylı mirasçının saklı payı temin edilinceye kadar indirime tabi tutulur ve daha önce kurulan işlemde bir değişiklik meydana gelir. Bu nedenle tenkis davası yenilik doğuran bir dava olup, bu konuda öğreti ve yargı kararlarında görüş birliği bulunmaktadır.
20. Tenkis talebi dava yoluyla ileri sürülebileceği gibi TMK'nın 571/son maddesi uyarınca def'i yoluyla da her zaman ileri sürülebilir. Henüz ifa edilmemiş tasarrufların yerine getirilmesine ilişkin taleplere karşı def'i yoluyla kullanılması mümkündür.
21. Bu davanın dinlenebilmesi için öncelikli koşul, mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlararası bir kazandırma işlemi ile tasarruf oranını aşması, ikinci koşul ise saklı paylı mirasçının bu hakkını zedelemiş olmasıdır.
22. Yukarıda değinildiği gibi tenkisin konusunu, mirasbırakanın saklı paylı mirasçıların saklı paylarını ihlal eden kazandırmaları oluşturur. Ancak tenkise tâbi kazandırmaların bazı özellikler taşıması gerekmektedir. Öncelikle kazandırmanın karşılıksız yapılması gerekmektedir. Tam bir karşılık elde ederek yapılan kazandırmalar tenkise tâbi değildir. Kazandırma kısmen yapılmışsa, karşılıksız olan kısmın tenkisi söz konusu olabilir. Ayrıca mirasbırakan tarafından yapılan her türlü kazandırma tenkise tâbi olmayıp, ölüme bağlı tasarruf yoluyla yapılan kazandırmaların tamamı tenkise konu olurken, sağlararası kazandırmalar sınırlı olarak tenkise tâbidir. Bu açıdan tenkise tâbi kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruf yoluyla yapılan kazandırmalar ve sağlararası işlemle yapılan kazandırmalar olarak ikiye ayrılmaktadır.
23. Mirasbırakanın saklı payı ihlal eden ölüme bağlı kazandırmaları mutlak anlamda tenkise tâbidir. Kazandırmanın mirasçı ya da üçüncü kişiye yapılması arasında fark bulunmadığı gibi bu anlamda ölüme bağlı tasarrufun vasiyetname veya miras sözleşmesi şeklinde yapılması arasında da fark bulunmamaktadır. TMK'nın 561. maddesine göre "Saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tâbi olur. Tenkise tâbi birden fazla ölüme bağlı tasarrufun bulunması hâlinde, saklı pay sahibi mirasçıya yapılan kazandırmanın saklı payı aşan kısmı ile saklı pay sahibi olmayan kimselere yapılan kazandırmalar orantılı olarak tenkis edilir".
24. Mirasbırakanın ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbi olan sağlararası kazandırmaları ise TMK'nın 565. maddesinde dört bent hâlinde hüküm altına alınmış ve;
"1. Mirasbırakanın, mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlararası kazandırmalar, geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yoluyla yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi,
2. Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar,
3. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki bir yıl içinde âdet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar,
4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar" şeklinde sayılmıştır. Ölüme bağlı tasarrufların tamamı saklı paylara el atıldığı takdirde tenkise konu olurken, tenkise tâbi sağlararası kazandırmalar yukarıdaki madde ile 566. maddede düzenlenen kazandırmalarla sınırlıdır.
25. Tenkis davası, kural olarak saklı pay sahibi mirasçılar tarafından açılır. Ancak TMK'nın 562. maddesindeki hükme göre "Mirasbırakan, tasarruf edebileceği kısmı aştığında, saklı payı zedelenen mirasçı, iflâsı hâlinde iflâs dairesinin veya mirasın geçtiği tarihte kendisine karşı ellerinde ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklıların ihtarına rağmen tenkis davası açmazsa, iflâs idaresi veya bu alacaklılar, alacaklarının elde edilmesi için gerekli olan oranda ve mirasçıya tanınan süre içinde tenkis davası açabilirler. Mirasçılıktan çıkarılanın çıkarma tasarrufuna itiraz etmemesi durumunda da iflâs idaresi veya alacaklılar, aynı koşullarla tenkis davası açabilirler". Bu hükümle, saklı paylı mirasçının alacaklılarından çekindiği veya farklı nedenlerle tenkis davası açmaktan kaçındığı hâllerde, alacaklılarına ve iflas dairesine belli koşulların bulunması hâlinde tenkis davası açma imkânı tanınmıştır.
26. Yine kural olarak tenkis davası mirasbırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacıyla yaptığı tasarruftan yararlanan kişi aleyhine açılır. Bu kişiler mirasçı olabileceği gibi mirasçılar dışında üçüncü kişiler de olabilir. Davalı gerçek veya tüzel kişi olabilir. Lehine kazandırma yapılan kişi ölmüşse onun mirasçılarına karşı da açılması mümkündür.
27. Diğer yandan, tenkise konu kazandırmanın lehine tasarrufta bulunulan kişi tarafından daha önce üçüncü bir kişiye devredilmiş olması durumunda devralan kişiye karşı tenkis davası açılıp açılamayacağı 13.01.1975 tarih ve 7/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında tartışılmış ve sonuç olarak, mirasbırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacıyla yaptığı temliki tasarruftan sonra, bundan yararlanan kişinin, mirasbırakanın bilgi ve talimatı dışında sırf saklı pay sahibi mirasçıları bu haklarından yoksun kılmak için durumu bilen üçüncü kişilere taşınmazları temlik etmesi hâlinde, kötü niyetli bu kişilere karşı saklı pay sahibi mirasçılar tarafından tenkis davası açılabileceğine karar verilmiştir.
28. Ayrıca tenkis davasının açılabileceği belli süreler vardır. TMK'nın 571. maddesinin birinci fıkrasına göre "Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer". Bu madde "Hak düşürücü süreler" başlığı altında düzenlendiğinden bahsi geçen bir ve on yıllık sürelerin hak düşürücü nitelikte olduğu tartışmasızdır. Ancak bu sürelerin işlemeye başlaması için öncelikli koşul murisin ölmesidir. Muris hayatta olduğu sürece tenkis davası açılamayacağı gibi hiçbir süre de işlemeye başlamayacaktır.
29. Tenkis davasında ispat yükü ise TMK'nın 6. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 190. maddesinde yer alan genel hükümler uyarınca anılan iddiayı ileri süren davacı tarafa aittir. Tenkis davası saklı paylı mirasçılar tarafından açılacağından davacı tarafın öncelikle saklı paylı mirasçı olduğunu, mirasbırakanın öldüğünü ve saklı payına el atıldığını ispat etmesi gerekmektedir.
30. Mirasbırakanın ölümü ve mirasçılık gibi olguların nüfus kayıtları ve mirasçılık belgesi gibi delillerle ispatı mümkündür. Murisin saklı payı zedeleme kastı ise Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2010 tarihli ve 2010/1-360 E., 2010/372 K. sayılı kararında belirtildiği gibi tanık dâhil her türlü delille kanıtlanabilir. Bu bağlamda, saklı payı zedeleme kastının yemin delili ile kanıtlanması da mümkündür. Ancak kazandırma ölüme bağlı bir tasarrufla yapılmış ise mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastının varlığı karine olarak kabul edildiğinden bunun aksini iddia eden tarafın kanıtlaması gerekmektedir. Sağlararası kazandırmalarda ise böyle bir karine bulunmadığından bu kastın varlığını ileri süren tarafın ispat etmesi gerekmektedir.
31. Somut olayda, tarafların mirasbırakanı ... Arif Ertuğrul 10.08.2011 tarihinde vefat etmiş ancak daha önce ... Noterliğinde düzenlenen 30.05.2006 tarih ve 1136 yevmiye numaralı vasiyetname ile bir kısım taşınmazlarını davacılar ile davalı oğluna vasiyet etmiştir. Davada ise ölüme bağlı tasarrufla davalıya yapılan kazandırma sonucunda davacıların saklı paylarının zedelendiği ileri sürülmüştür.
32. Yukarıda açıklandığı üzere tenkis davasının öncelikli koşulu mirasbırakanın yaptığı kazandırma ile saklı paylı mirasçıların bu haklarını zedelemesidir. Yani tasarruf nisabını aşmasıdır. Bunun gerçekleşip gerçekleşmediği ise tasarruf oranın belinlenmesi ile mümkündür.
33. "Tasarruf edilebilir kısmın hesabı" kenar başlığını taşıyan TMK'nın 507. maddesi "Tasarruf edilebilir kısım, terekenin mirasbırakanın ölümü günündeki durumuna göre hesaplanır. Hesap yapılırken, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri terekeden indirilir" hükmünü taşımakta olup; bu hükme göre tasarruf oranının tespiti için mirasbırakanın tüm terekesinin, diğer bir anlatımla kazandırma konusu terekesi ile kazandırma (temlik) dışı terekesinin bilinmesi gerekir. Mirasbırakanın sağlararası karşılıksız kazandırmaları, tenkise tâbi oldukları ölçüde, tasarruf edilebilir kısmın hesabında terekeye eklenir (TMK m. 508).
34. Tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade eder. Yani mirasbırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu, maddi veya maddi olmayan, genellikle para ile ölçülmesi mümkün aktif ve pasif değerlerin karşılığıdır. Miras ise terekeden daha geniş kapsamlıdır. Mirasbırakanın hak ve borçları da mirasçılara ve terekeye intikal edecektir. O hâlde, tereke; mirasbırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu tüm kıymetler ile mirasta denkleştirmeye konu iadeye tabi olarak yaptığı sağlararası, mirasçıların terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlü oldukları kazandırmalar terekenin aktifini, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri, muvazaalı (danışıklı) ödemelerde alınan karşılıklar, yine eğitim ve öğrenimini tamamlamamış olan veya sakatlıkları bulunan çocuklara yapılacak hakkaniyete uygun ödemeler vb. gibi terekenin pasifini oluşturur (Özuğur, ... İhsan, Tenkis, Mirasta Denkleştirme ve Muvazaa Davaları, 4. Baskı, ..., s. 32,; HGK'nın 07.07.2010 tarihli ve 2010/1-360 E., 2010/372 K.).
35. Net tereke, terekenin aktifinden pasifleri çıktıktan sonra kalan kısmı ifade etmektedir. Terekenin tasarruf edilebilir kısmı ise net terekeden saklı paylar toplamı çıkarıldıktan sonra geriye kalan değerlerdir.
36. Tereke bu şekilde belirlendikten sonra mirasın açıldığı tarihteki, yani mirasbırakanın ölümü anındaki niteliklerine uygun fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespit edilmesi gerekir. Çünkü mirasbırakanın TMK'nın 564. maddesinde düzenlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.
37. Tenkiste sıra ise TMK'nın 570. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre "Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan; bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır. Kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası kazandırmalar en son sırada tenkis edilir".
38. Mirasbırakan tenkise tabi olan tek bir kazandırmada bulunmuşsa, bu kazandırma saklı payın ihlali ölçüsünde tenkis edilir. Tenkise tâbi hem ölüme bağlı kazandırma hem de sağlararası kazandırma mevcut ise saklı pay tamamlanıncaya kadar öncelikle ölüme bağlı tasarruflar tenkis edilir. Ölüme bağlı tasarruflar, TMK'nın 563 ve 561. maddeleri uyarınca kendi içinde orantılı olarak tenkis edilir. Ölüme bağlı tasarruf yapılmamış veya ölüme bağlı tasarrufların tenkisi saklı paya tecavüzü ortadan kaldırmaya yetmemişse, sağlararası kazandırmaların tenkisine geçilir. Sağlararası işlemlerin kendi içindeki tenkis sırası da en yeni tarihlisinden en eski tarihlisine doğru olmak üzere belirlenir. Buna rağmen saklı paya tecavüz giderilememişse, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası kazandırmalar tenkis edilir.
39. Tüm bu açıklamalar uyarınca mirasbırakanın tasarruf oranını aşarak saklı payları zedelediğinden söz edilebilmek için öncelikle kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesi ve bunların mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre parasal karşılığının belirlenmesi gerektiği açıktır. Olayda ise mirasbırakanın vasiyetnameye konu taşınmazlar dışında çok sayıda taşınmazı olmasına ve kazandırma dışı bu taşınmazlara ait tapu kayıtları dosya arasına alınmasına karşın davacı vekili keşif sırasında sadece vasiyetnameye konu taşınmazların tespitini talep etmiş, yerel mahkeme tarafından da bu beyan nedeniyle bahsi geçen taşınmazlar üzerinde keşif yapılmamış ve ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafın iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
40. Gerçekten de usul hukukunda esas olarak taraflarca getirilme prensibi kabul edilmiş, kendiliğinden araştırma ilkesine ise istisnai bir kural olarak yer verilmiştir. İrade özgürlüğü ve tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak dava malzemesinin, diğer bir anlatımla davanın temelini teşkil eden vakıa ve delillerin mahkemeye getirilme yetkisi taraflara aittir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurabilir. Taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda ise deliller kural olarak taraflarca gösterilir. Hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Bu ilkeye göre hâkim, sadece usulüne uygun olarak bildirilmiş olan hususları ve vakıaları inceleme konusu yapabilir ve bu vakıalardan anlaşılan itiraz sebeplerini kendiliğinden gözetebilir. Taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları araştırıp hükmüne esas alamaz, ancak tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Hâkim, kanunda belirtilen durumlar dışında kendiliğinden delil toplayamaz. Tarafların dava ve cevap dilekçelerinde dayandıkları delilleri açıkça göstermeleri gerekir (HMK m.119/1-f, m.126/1-e). Bu anlamda tarafın bir delili kullanabilmesi için o delile usulüne uygun şekilde dayanmış olması gerekir.
41. İspat için başvurulan ...ları ifade eden deliller ise HMK'da senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Diğer yandan mahkemenin de kabulünde olduğu gibi eldeki davada kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Taraflarca hazırlanma ilkesi uyarınca delillerin taraflarca getirilmesi gerekmektedir. Ancak, HMK'nın 288/2. maddesi uyarınca keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine verilebileceği gibi re'sen de verilebilir. Mahkemece taraflarca hazırlanma ilkesinin uygulandığı davalarda da gerek bu hüküm ve gerekse hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında toplanan delillere göre keşif yapılması gerekli ise re'sen keşif kararı verilmesi mümkündür. Doğru ve tam bir keşif yapabilmek, genellikle özel ve teknik bir bilgiyi gerektirebilir. Bu durumda keşif, bilirkişi bulundurularak ve onun görüşüne başvurularak yapılır.
42. Tenkis davalarının çözümünde en önemli delilerden biri keşiftir. Terekenin aktif ve pasifiyle birlikte saptanıp, değerlerinin belirlenmesi için kural olarak keşif yapılması gerekmektedir. Nitekim davacı taraf da dava dilekçesinde keşif ve bilirkişi deliline açık olarak dayanmıştır. Davacı vekili mahkemece yapılan keşif sırasında ve aşamalarda sunduğu dilekçelerde terekeye dâhil tüm taşınmazların değil de sadece vasiyetnameye konu taşınmazların tespitini talep etmiş ise de bu beyanların keşif delilinden vazgeçme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, HMK'nın 32. maddesi uyarınca yargılamayı hâkim sevk ve idare eder. Bu nedenle mahkemenin açılan bir davayı amacına ve kanuna uygun şekilde inceleyip, makul süre içerisinde kararını vererek sonuçlandırması gerekmektedir. Davanın idaresi ve yürütülmesini, yargılama kuralları çerçevesinde mahkeme belirlemelidir. Davacı vekilinin keşif delilinden açıkça bir vazgeçmesi olmadan davaya bu şekilde yön vermesi mümkün değildir. Keşif sırasında davalı vekili tarafından temlik dışı terekenin tespit edilmemesinin kanuna aykırı olduğu dile getirilerek bu hususa itiraz edilmesine karşın, mahkemece keşif delilinden vazgeçip geçmediği davacı vekiline sorulup, tutanak altına alınmamıştır.
43. Mahkeme tarafından ise mirasbırakanın temlik dışı terekesinin tespiti için keşif yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmemiş, keşif ara kararı kurularak, keşif giderleri ayrıntılı şekilde belirlenip bu masrafları yatırılması bakımından davacı tarafa usulüne uygun kesin süre verilmemiş, kesin süreye uymamanın sonuçları da hatırlatılmamıştır. HUMK'nın 163 ile HMK'nın 94. maddeleri uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararda yapılması gereken işlerin neler olduğu ve her bir ... için ne miktar ücret yatırılacağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, özellikle tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukukî sonucun açıkça anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut delillere göre karar verilip gerektiğinde ret kararı verilebileceğinin açıkça bildirilmesi ve yine süreyle ilgili olarak tarafın uyarılması gerekmektedir.
44. Böyle olunca Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hâkimin hem yargılamayı sevk ve idare yetkisi hem de davayı aydınlatma ödevi kapsamında eldeki davayı amacına uygun şekilde yürüterek, keşif delilinden açıkça bir vazgeçme bulunmadığından kazandırma dışı terekenin tespiti bakımından yukarıda açıklandığı şekilde usulüne uygun olarak keşif ara kararı kurulup, gerekli giderleri yatırmak üzere davacı tarafa sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
45. Görüşmeler sırasında davacı vekilinin gerek keşif sırasında gerekse aşamalarda sunduğu çok sayıdaki dilekçelerinde temlik dışı terekenin tespitini istemediğini açık bir biçimde dile getirerek keşif yapılmasına karşı koyduğu, taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı eldeki davada ısrarlı bu beyan ve dilekçe içerikleri karşısında davacı tarafın keşif delilinden vazgeçmiş sayılması gerektiği, sonuç olarak saklı payının ihlâl edildiğini ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafın iddiasını ispat edemediği, bu nedenle yerel mahkemece verilen kararın usul ve kanun hükümlerine uygun olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
46. Öte yandan 02.01.2012 olan dava tarihi, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında 03.07.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahkemece her zaman düzeltilmesi mümkün maddi hata niteliğinde olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır. Yargılama sırasında vefat etmesi nedeniyle kişiliği sona eren davacı ...'un karar başlığında davacı olarak gösterilmesi ve hakkında hüküm kurulması da doğru değildir.
47. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
48. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.05.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
Uyuşmazlık, tenkis istemine ilişkin davada davacılar vekilinin terekeye dâhil tüm taşınmazların değil sadece vasiyete konu taşınmazların değerinin tespitini talep etmiş olması ve aşamalardaki dilekçe ve beyanları dikkate alındığında, mahkemece, mirasbırakanın temlik dışı terekesinin değeri tespit edilemediğinden ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafın tenkis isteğinin dinlenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle verilen kararın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup olmadığı bozma kararında gösterilen şekilde araştırma ve inceleme yapılarak, temlik dışı terekenin değerinin tespitinin yapılarak oluşacak duruma göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, konuya ilişkin genel açıklamaların yapılmasında ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 560. ve devamı maddelerinde tenkis davaları düzenlenmiştir. Hangi tasarrufların tenkis edilebileceği, saklı paya el atma olup, olmadığının belirlenmesi yöntemi, tecavüz hâlinde hangi tasarrufların, hangi sıra ile tenkise tabi tutulacağı bu bölümde açıklanmıştır.
Tenkis davası, mirasbırakanın saklı payı zedeleyen, tasarruf edilebilir sınırı aşan sağlar arası veya ölüme bağlı kazandırmalarının, tasarruf edilebilir kısma, kanuni sınıra indirilmesini sağlayan kanunda gösterilen saklı pay sahibi mirasçılar tarafından açılan yenilik doğuran bir davadır. Tenkis davası ile mirasbırakan tarafından yapılan kazandırmaların iptali değil, değiştirilmesi amaçlanmıştır.
Kanun koyucu, kanuni mirasçılardan bazılarına mirasbırakanın iradesiyle ortadan kaldırılamayan bir miras hakkı tanımıştır. Kanunen tanınan bu hakka "saklı pay", bu hakkın tanındığı kimselere de "saklı paylı mirasçı" denilmektedir. (TMK.m.506)
Saklı paylı mirasçının hakkı, mirasbırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş bir hak olup, mirasbırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması mümkün değildir.
Mirasbırakanın sağlararası ve ölüme bağlı bir tasarrufu ile saklı paylı mirasçının saklı payı zedelendiği takdirde, yapılan o tasarruf, tenkis davası yoluyla saklı paylı mirasçının kanunun belirlediği saklı payı tamamlanıncaya kadar indirime tabi tutulur. (TMK. m. 560).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 565. maddesinde (Eski 743 Sayılı Medeni Kanun'un 507. md.) yer alan karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tabidir.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar mirasbırakanı, ... Noterliğinde düzenlendiği 30.05.2006 tarih ve 1136 yevmiye numaralı vasiyetname ile davacılar ve davalıya bazı taşınmazlarını vasiyet etmiştir. Vasiyetname ile yapılan ölüme bağlı kazandırmalar mutlak tenkise tabidir.
Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Bunun tespiti içinde mirasbırakanın tüm terekesinin tespiti gerekir.
Tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade eder. Yani mirasbırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu, maddi veya maddi olmayan, genellikle para ile ölçülmesi mümkün aktif ve pasif değerlerin karşılığıdır.
Mirasbırakanın ölüm tarihine göre bırakmış olduğu tüm kıymetler ile mirasta denkleştirmeye konu iadeye tabi olarak yaptığı sağlar arası, mirasçıların terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlü oldukları kazandırmalar terekenin aktifini, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri, muvazaalı (danışıklı) ödemelerde alınan karşılıklar, yine eğitim ve öğrenimini tamamlamamış olan veya sakatlıkları bulunan çocuklara yapılacak hakkaniyete uygun ödemeler vb. gibi terekenin pasifini oluşturur.
Terekenin tasarruf edilebilir kısmı, net terekeden, yani terekenin aktifinden, pasifleri çıktıktan sonra kalan kısmından saklı payların toplamının çıkarılması sonucu geriye kalan değerlerdir. Mirasbırakanın saklı paylı mirasçısı yok ise, mirasbırakan net tereke üzerinde ve tamamında dilediği gibi tasarruf edebilecektir. (TMK. m. 505- 506).
Net terekenin hesaplanmasında, terekeyi oluşturan tüm unsurların mirasın açıldığı tarihteki, başka bir anlatımla mirasbırakanın ölümü tarihindeki rayiç değerlerinin, gerçek sürüm değerlerinin nazara alınması gerekir.
Tenkis davasında ispat yükü 4721 sayılı TMK'nun 6. maddesine ve 6100 sayılı HMK'nın190. maddesine göre davacıya aittir.
Tenkis davası saklı paylı mirasçılar tarafından açılacağından davacı, öncelikle saklı paylı mirasçı olduğunu ve saklı payına el atıldığını kanıtlamak zorundadır.
Saklı payların zedelendiğinden söz edilebilmesi içinde, kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile tespiti ve bunların mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilerek parasal olarak miktarının belirlenmesi gerekir.
Mirasbırakanın, tasarruf edebileceği kısmın bulunulabilmesi içinde, net tereke ile saklı paylar toplamının değerleri ayrı ayrı tespit edilmelidir.
Bu aşamada, ispat, ispat için başvurulan ...lar ve ispat aracı olarak keşif delili ile ilgili düzenlemelere bakmak gerekir.
Hâkim taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz HMK'nın m.25). Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. İspat ise dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir.
İspatın konusunu, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (HMK m.187/1).
Hukukumuzda ispat aracı olarak deliller, delile bağlanan hukukî sonuçlar bakımından "kesin" ve "takdiri" deliller olarak iki başlıkta düzenlenmiştir.
İspat için başvurulan ...l0arı ifade eden deliller 6100 sayılı HMK'da senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler.
Uyuşmazlık konumuzla ilgili olan, takdiri delil olarak değerlendirilen keşif, keşfin konusu, keşfin yapılması ve keşfe katlanma zorunluluğu Hukuk Muhakemeleri Kanunun 288-291 maddeleri arasında düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 288 maddesinde, keşif kararı ve keşfin konusu başlığı ile keşif; "(1) hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur. (2) Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır" şeklinde düzenlenmiştir. Mahkeme, taraflarca hazırlanma ilkesinin uygulandığı davalarda da kendiliğinden keşfe karar verebilir. Özellikle hâkim, davayı aydınlatma ödevi içinde toplanan delillere göre keşif yapılması gerekli ise keşfe karar vermelidir.
Aynı kanunun keşfe katlanma zorunluluğu 291. maddesinde; "(1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. (2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delillerden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir..." şeklinde düzenlenmiştir.
Yargılamanın sağlıklı bir biçimde yürütülebilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından hukukumuzda keşfe katlanma zorunluluğu kabul edilmiştir (HMK'nın m.291/1). Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü üzerine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş sayılır (m.291/2). Şu kadar ki, hâkim, duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamaya bilir (m,291/2 son cümle).
Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu, saklı payının ihlal edildiğini ispatla yükümlü olan davacılar vekilinin; temlik dışı terekenin mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin tespiti için keşif yapılmasına yer olmadığı yönünde, keşif sırasında, yargılama sürecinde, temyiz ve karar düzeltme dilekçelerindeki keşfe karşı koymasının, duruma göre davacının keşiften vazgeçme olarak sayılmayacağı, duruma göre keşif yapılması gerektiği görüşündedir.
Çoğunluğun bu görüşüne, davacı vekilinin aşamalardaki ısrarlı beyanları karşısında, keşfe karşı koyma sebebinin haklı ve kabul edilebilir bir nedene dayanmadığı, davacı tarafın keşif delilinden vazgeçtiği ve saklı paylarının ihlal edildiği iddiasını ispat edemediği dosya kapsamıyla daha uyumlu olduğundan iştirak edilmemiştir.
Şöyle ki, mahkemece, temlik konusu (vasiyetname ile taraflara vasiyet edilen) taşınmazlar ve temlik dışı terekede bulunan tüm taşınmaz tapu kayıtları dosyaya alındıktan sonra keşif kararı verilmiş, belirlenen günde, temlik konusu tüm taşınmazların keşfen değeri tespit edildikten sonra, söz alan davacı vekili; "davacı taraf olarak, terekeye dahil tüm taşınmazların değil yalnızca vasiyetnameye konu taşınmazların tespitini istiyoruz" beyanı üzerine, davalı tarafın, dava niteliğine göre tüm terekenin değerinin tespiti gerekir yönündeki beyanına rağmen davacının talebi doğrultusunda temlik dışı terekenin değer tespiti yapılmadan keşfe son verilmiştir.
Davacı vekili, keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçisinde, vasiyete konu taşınmazların keşifte belirlenen değerleri ve mirasbırakanın sağlığında davalıya yaptığı kazandırmalar, verilen paralarında hesaplanması sonucu, davacıların saklı paylarının ihlal edildiğinin ispatlandığını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, 22.01.2014 tarihli oturumda da, "....temlik dışı taşınmazların saklı pay hesabına katılmasında teknik olarak fayda yoktur, zira bunlar muris üzerine kayıtlı olduğu ve eşit olarak bölüneceği için tenkis hesabını etkilemeyecektir, bilirkişinin tenkis hesabı yapmadığı doğrudur ancak biz beyan dilekçemizde tek tek saklı pay "hesabını yaparak durumu ortaya çıkardık, saklı pay ihlali sabittir" diyerek davanın kabulünü talep etmesi üzerine, mahkemece, davacıların saklı paylarının ihlal edildiği, davacı tarafça ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili, temyiz dilekçesinde, "Yapılan keşif ile, müvekkillerin saklı paylarını zedeleyen ve dava konusu edilen ölüme bağlı ve sağlar arası karşılıksız kazandırmaların tümünün meblağı belirlenmiş ve saklı pay ihlali olduğu açıkça ortaya çıkmıştır. Mirasbırakanın yaptığı, müvekkillerin saklı paylarını zedeleyen ölüme bağlı ve sağlar arası karşılıksız kazandırmalarının dışında kalan diğer mal varlığının ise keşif yapılarak meblağ olarak belirlenmesi tenkis davasının konusunu oluşturmamaktadır. Zira, bu mal varlığı üzerinde karşılıksız bir kazandırma olmadığından, tüm yasal mirasçılar arasında yasal miras payları oranında intikaller gerçekleştirilecektir. Murisin mal varlığının bu kısmı saklı pay ihlali yaratmadığından keşif yapılarak meblağların belirlenmesi gerekmemektedir" gerekçesiyle yerel mahkemenin ret kararına itiraz etmiş, sabit olan davalarının kabulü gerektiğini ileri sürmüştür.
Yerel mahkeme kararının, temlik dışı terekenin değerinin tespiti gerektiği yönünde bozulması üzerine, davacı vekil, karar düzeltme dilekçesinde, temyiz dilekçesindeki aynı beyanlarını tekrarla, temlik dışı terekenin keşif yapılarak değerinin tespitine gerek olmadığı, yaptıkları hesap ile saklı paylarının ihlal edildiğinin sabit olduğu ileri sürülerek bozma kararının düzeltilmesi talep edilmiş, karar düzeltme talebi dava değeri yönünden reddedilmiştir.
Bozma üzerine, yerel mahkeme, ilk kararda direnmiş, davacı vekili, direnme kararına temyizinde, ilk temyiz dilekçesindeki beyanlarını aynen tekrar ederek, temlik dışı terekenin değerinin tespiti için keşif yapılmasına gerek olmadığı, mirasbırakan tarafından, davalıya yapılan ölüme bağlı ve sağlararası kazandırmalarla saklı paylarının ihlal edildiğinin kanıtlandığı, sabit olan davalarının kabulü yönünde direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin, keşif sırasında temlik dışı terekenin keşfini istemediği yönündeki açık imzalı beyanı, yargılama sırasındaki beyanları ile temyiz ve karar düzeltme dilekçelerindeki, ısrarlı ve istikrarlı temlik dışı terekenin değerinin tespiti için keşif yapılmasına gerek olmadığı yönündeki açık beyanları karşısında, keşif yapılmasına karşı koyan ve ispat yükü kendisine düşen davacı tarafın keşif delilinden vazgeçmiş sayılması gerekir.
Çoğunluk görüşü doğrultusunda, mahkemece bozma sonrası yapılacak ..., davacıya, keşif giderini yatırması ve keşfin yapılmasını sağlamaya yönelik ihtarlı kesin süre vermek olacaktır ki, bu durum taleple bağlılık ve usul ekonomisi ilkelerine aykırıdır.
Öte yandan, keşif yapılmasına karşı koyan davacının, HMK'nın m. 291/2 son cümlesinde belirtilen şekilde, karşı koyma sebebine ve duruma göre, keşif delilinden vazgeçmiş sayılması yok sayılarak yeniden keşif kararı verilmesi nedenleri de somut olayda bulunmamaktadır.
SONUÇ: Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davacı taraf saklı payının ihlal edildiğini ispatla yükümlü olup saklı payın zedelenip zedelenmediği ancak tüm tereke mal varlığı değerlerinin tespiti sonucu yapılacak hesaplama ile mümkün olacaktır. Davacı, temlik dışı terekenin değerinin keşif yapılarak tespitine dolayısıyla da keşif deliline karşı çıkmıştır. HMK'nın 291/2. maddesi son cümlesi gereğince, davacının, keşif yapılmasına karşı çıkma sebebinin duruma göre yok sayılarak keşif delilinden vazgeçilmediğinin kabulü dosya kapsamına uygun değildir. Bu nedenlerle, yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyoruz.
Hukuk Genel Kurulumuzca, temyize ilişkin görüşmelere geçilmeden önce, davacılardan ...'un yargılama sırasında ölümü nedeniyle mirasçılarınca davasının takip edilip edilmediği, taraf teşkilinin sağlanıp sağlanmadığı konusunda ön sorun görüşülmüştür.
Davacılar, tarafların ortak mirasbırakanı ......un 30.05.2006 tarihli vasiyetname ile davalı oğlu ...'a taşınmaz paylarını vasiyet ettiğini ve saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek davalı lehine yapılan tasarrufun mahfuz hisseleri oranında tenkisini talep ve dava etmişlerdir.
Muris ......un; 10.08.2011 tarihinde ölümü ile tarafları mirasçı olarak bıraktığı, 30.05.2006 tarihli vasiyetnamede mirasçısı oğlu davalı ...'a vasiyet ettiği taşınmazlar nedeniyle mahfuz hisseleri zedelendiği iddiasıyla davacı mirasçılarının 28.12.2011 tarihinde dava açarak tenkis talep ettikleri, davacılardan ...'un 12.06.2014 tarihinde vefat ederek ..., ... ve ...'i mirasçı bıraktığı veraset ilamları, vasiyetname ve dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
..., muris ......dan dolayı kendi mahfuz hissesine dayalı olarak tenkis davasını açmış olup, davalı da lehine vasiyette bulunulan mirasçıdır. Yargılama sırasında ... vefat etmekle ...'nin mirasçıları diğer davacılardan ... ve ... ile davalı ... olup, Nebeyye'nin terekesinde iştirak hâlinde maliktirler. ...'nin vefatı nedeniyle ...'nin muris ......dan gelen mahfuz hissesi nedeniyle tenkis talebini, elbirliği mülkiyeti olduğundan ... mirasçılarının hep birlikte takip etmeleri gerekir. Elbirliği hâlinde mülkiyette mirasçıların belirlenmiş payları olmadığından aralarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. 11.10.1982 tarihli 1982/3 esas, 1982/2 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, bir veya birkaç mirasçı tarafından, miras ortaklığı adına, terekenin tümüyle ilgili bir dava açıldığı durumda, dava hemen reddedilmemeli, usul ekonomisi de düşünülerek davacılara diğer yasal mirasçıların da davaya dahili veya terekeye temsilci atanması için bir süre verilmelidir, verilen sürede belirtilen şartlar sağlanamazsa dava usulden reddedilmelidir.
Davada mahfuz hisseli mirasçılar tenkis talep ettiklerinden, her bir davacı mirasçı kendi mahfuz hissesi için davayı açabilmiş ve davacı mirasçılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olmuştur. Ancak davacılardan ...'nin ölümü ile ...'nin dava ettiği kendi mahfuz hissesi bakımından, ... mirasçıları zorunlu dava arkadaşı ve mahfuz hissede elbirliği mülkiyetinde maliktirler. Bu nedenle ... mirasçıları olarak miras hisseleri oranında ayrı ayrı davayı takip edemezler. Ölen davacı tarafın mirasçıları davayı mecburî dava arkadaşı olarak hep birlikte takip ederler. ... mirasçılarından ...'e tebligat yapılmış, vekili vekaletname sunmuş, mirasçılardan ... vekili, tebligat yapılması talebinde bulunarak davayı takip etmiştir. Mirasçılardan ... ise davalı olup, bu davada ...'a kök muris ... ...n vasiyeti nedeniyle tenkis istenmiştir. ... mirasçısı ...'ın tenkis isteminde davalı olması nedeniyle ... ile ...'nin diğer mirasçıları olan davacılar arasında menfaat çatışması vardır ve ...'nin kendi mahfuz hissesinin bu davada temsili bakımından, ... hem davacı hem davalı olması nedeniyle, ...'nin terekesini temsil ettiği, ...'nin mahfuz hissesine ilişkin davası bakımından taraf teşkilinin tamamlandığı söylenemez. Bu nedenle, öncelikle, ölen davacı ...'nin davasında ...'nin terekesinin temsili, ... mirasçıları adına davanın takibi için miras şirketine mümessil tayini gerekir. Bunu sağlamaları için ...'nin davacı olan mirasçılarına mehil verilmesi ve terekesine mümessil tayininden sonra ...'nin mahfuz hissesi-terekesi adına bu davayı tereke temsilcisinin takibine imkân tanınmalıdır. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir (8. H.D. 18.04.2016-22724/7107, 1. H.D 18.04.2016 16710/4702 – 28.04.2016 337/5232 – 18.04.2016 16236/4721 – 14. H.D. 28.04.2016 1345/5161 – 19. H.D. 05.07.2017 8011/5604 – 05.02.2018 15454/393).
8. H.D. 2003/7147/6969 sayılı kararında belirtildiği gibi, mirasçının mirasçıya karşı açtığı mahfuz hisse nedeniyle tenkis davasında, kök muris mirasçıları arasında birlikte dava açmak koşulu aranmamıştır. Ancak bu şekilde kendi mahfuz hissesi için davayı kendi açabilen mirasçının dava sırasında ölmesi hâlinde, onun mahfuz hissesinin bu davada temsili ve davasının takibi bakımından mirasçıların birlikte hareketi veya temsilci tayini aranacaktır.
Açıklanan nedenlerle; ön sorun bakımından öncelikle mümessil tayini konusunda mehil verilmesi için bozma düşündüğümden sayın çoğunluğun ön sorun bakımından görüşüne katılamıyorum.