I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûm edilen başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından 4/5/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu 1967 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır'da ikamet etmektedir.

11. Olayların meydana geldiği 2011 yılında Türkiye'de genel seçim yapılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunun 3/3/2011 tarihli oturumunda Milletvekili Genel Seçimi'nin 12/6/2011 Pazar günü yapılmasına ilişkin önerge oybirliğiyle kabul edilmiştir. 12 Haziran seçimlerinde bazı partiler seçimlere Bağımsız Adaylar Bloğu olarak katılmayı tercih etmiştir. Başvurucunun desteklediği Barış ve Demokrasi Partisi (BDP), başka bazı partilerin katılımı ile oluşturulan Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğu adı altında seçime katılmıştır.

12. Milletvekili listelerinin Yüksek Seçim Kuruluna (YSK) tesliminin ardından 18/4/2011 tarihinde YSK Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğundan yedi bağımsız milletvekili adayının adaylıklarını, milletvekili seçilme yeterliliğini etkileyecek eski mahkûmiyetleri bulunduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Adaylıkların iptalinden sonra yoğun hukuki ve siyasi tartışmalar yaşanmış, BDP karara "siyasi operasyon" sözleriyle tepki göstermiştir.

13. İlk derece mahkemesinin tespitlerine göre PKK terör örgütünün amaçları doğrultusunda yayın yapan Roj TV ve AnfNews Agency isimli internet sitelerinde 19/4/2011 tarihinde yayımlanan haber ve duyurularla PKK ve KCK'ya yönelik yürütülen soruşturma ve devam eden yargılamalar ile YSK'nın bazı milletvekillerinin adaylıklarının iptali kararının protesto edilmesi amacıyla kitlesel basın açıklamaları yapılması çağrısında bulunulmuştur. Roj TV'nin 19/4/2011 tarihli haber bülteninde "Amed'deki polis terörü yarın saat 13.00 de BDP il binası önünde protesto edilecek. Konuya ilişkin açıklama yapan Amed halk inisiyatifi ise esnafları kepenk kapatmaya çağırdı." şeklinde bir haber yer almıştır. Roj TV'nin 19/4/2011 tarihli ana haber bülteninde ve internet üzerinden yayın yapan Anf News Agency isimli internet sitesinin aynı tarihli haberinde şu ifadeler yer almıştır:

"AKP'nin savaşla sonuç alma tutumu içinde olduğunu belirten KCK bu durumu değiştirmenin AKP'nin inisiyatifinde olduğunu duyurdu. Seçimlere girmenin de anlamını yitirdiği kaydeden KCK halka da serhildan çağrısı yaptı. Özellikle KCK davasının yeniden başladığı bu günde halkımızın bütün alanlarda eylemsellik ve demokratik direnişi göstermesi iradesine sahip çıkması temelinde tüm yurtsever halkımızı serhildanlarını geliştirerek iradesine ve temsilcilerine sahip çıkmaya çağırıyoruz."

14. 19/4/2011 ile 20/4/2011 tarihlerinde bazı doğu ve güneydoğu kentleri ile İstanbul'da ağırlıklı olarak BDP taraftarlarınca protesto gösterileri yapılmış, bazı gösterilerde şiddete başvurulmuş, göstericiler tarafından taş, havai fişek, molotofkokteyli kullanılmış; bu gösteriler sırasında ve sonrasında çok sayıda kişi gözaltına alınmıştır. Gösterilerde bir gösterici, polis müdahalesi sonucu ölmüştür. YSK 21 Nisan günü akşam saatlerinde yaptığı basın açıklamasında daha önce Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğundan seçime katılamayacaklarına karar verdiği yedi adaydan altısının itirazının kabul edildiğini duyurmuştur.

15. Başvurucu 20/4/2011 tarihinde BDP Diyarbakır il binası önünde yapılan toplantıya katılmış, çıkan olaylar nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu işlediği iddiasıyla gözaltına alınmış ve 23/4/2011 tarihinde ise serbest bırakılmıştır.

16. Başvurucu ile birlikte dört kişi hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 13/5/2011 tarihli iddianamesiyle görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçlarından kamu davası açılmıştır.

17. (Kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) (CMK 250. maddesi ile görevli) 13/12/2012 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçundan ise başvurucunun 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ancak hükmün açıklanmasını geri bırakmıştır. Mahkeme görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından ise atılı suçları işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle başvurucunun beraatine hükmetmiştir.

18. İlk derece mahkemesi ilk önce başvurucunun da katıldığı toplantıların terör örgütünün çağrıları doğrultusunda yapıldığını ifade etmiştir. Mahkemenin değerlendirmelerine göre başvurucunun katıldığı toplantı şu şekilde gerçekleşmiştir:

Toplantının yapılacağı 20 Nisan günü sabah saatleri itibarıyla Diyarbakır'ın Bağlar semtinde bulunan işyerlerinin çoğunluğunun kepenkleri kapatılmış, açık olan işyerleri ise küçük çaplı grupların zorlamaları neticesinde kepenklerini kapatmıştır. İnsanlar BDP Diyarbakır il binası önünde peyderpey toplanmaya başlamış, bu arada belediyeye ait iş makineleri ve kamyonlar BDP il binası önünde toplanan kitleyi çevrelemiştir. Toplantıda terör örgütünü övücü mahiyette müzik parçaları çalınmış, terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın posterleri açılmış ve "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)", "Öcalan Öcalan", "İntikam, İntikam" şeklinde sloganlar atılmıştır. İş makinelerinin üzerine çıkan yüzleri maskeli şahıslar terör örgütünü temsil eden bayrak açmış, iş makinelerinin arkasındaki maskeli kişiler güvenlik kuvvetlerine sapanla taş atmıştır. Yaklaşık 1.500 kişiden oluşan topluluğun BDP il binasının bulunduğu yolu trafiğe kapatarak yürüyüşe geçmesi üzerine topluluk polis güçlerince durdurulmuş ve yürüyüşün kanunsuz olduğu yönünde ihtar edilmiştir. Polis grubun dağıtılması için herhangi bir güç kullanmamasına rağmen grup güvenlik kuvvetlerine yoğun bir şekilde molotofkokteyli, havai fişek ve taş atarak saldırıda bulunmuştur. Güvenlik güçleri gruba toplumsal olaylara müdahale araçları ile su sıkarak müdahale etmiş, şiddet içeren gösteriler gece saatlerine kadar devam etmiştir. Müdahale sırasında çok sayıda güvenlik görevlisi çeşitli yerlerinden yaralanmıştır.

19. İlk derece mahkemesi, yargılanmakta olan sanıkların tümünün terör örgütünün yapmış olduğu çağrılar doğrultusunda düzenlenen ve PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne ve basın açıklamasına katıldığını tespit etmiştir. Mahkemeye göre sanıklar PKK terör örgütü ile lideri lehine slogan atan, güvenlik güçlerine karşı taşlı, molotofkokteylli ve havai fişekli saldırıda bulunan grup içinde yer almış, grupla birlikte hareket ederek onlarla bütünleşmiş, güvenlik güçlerinin gruba dağılmaları yönünde yapmış olduğu ikazlara rağmen dağılmayarak grupla birlikte eylemlerine devam etmiştir.

20. İlk derece mahkemesi, başvurucunun ise güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayan grubun içinde yer aldığını ve güvenlik güçlerince gruba yapılan müdahale sonrasında kesintisiz takiple yakalandığını tespit etmiştir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme suçundan cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:

"Sanıklar ... ve Hamit Yakut'un PKK terör örgütünün çağrıları doğrultusunda gerçekleştirilen gösteriye katıldıkları, dağılmaları konusunda yapılan ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar eden, çevreye ve güvenlik güçlerine molotof, taş ve havi fişek atarak saldırıda bulunan grubun içerisinde yer aldıkları ve kesintisiz takip sonucu yakalandıkları, sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan sebeplerle, sanıklar ... ve Hamit Yakut; 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun ... 32/1 maddesi kapsamında kalan... Suçu işlemişlerdir. ... sanıkların, söz konusu suç ve madde gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir."

21. İlk derece mahkemesi, gerekçeli kararında terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

"Herhangi bir terör örgütü ile ilgili olmaksızın 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet eden kişinin alacağı ceza, bu suç için, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nda öngörülen cezadır. Ancak, söz konusu eylemin terör örgütünün faaliyetleri kapsamında veya terör örgütü adına yapılması durumunda, sanığa, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet suçundan verilecek cezanın yanında, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da ceza verilmesi gerekecektir. Çünkü; her iki olayın insanlar ve toplum üzerindeki yansımaları farklı olduğu gibi kamu düzeninde açtıkları tahribat da birbirinden çok farklıdır. Terör örgütleri ile bağlantılı olarak gerçekleştirildiği açık olan eylemlerin toplumda oluşturduğu korku ve paniğin, örgütsel ilişki olmayan eylemlerden kat kat fazla olduğu herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu nedenle; cezaların farklı olması, ceza adaletinin sağlanması açısından da zorunludur. Ayrıca, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun oluşabilmesi için; terör örgütleri ile bağlantının, kişi ile örgüt arasında organik bir ilişki kurulması şeklinde olması da gerekmez. Zaten, kişi ile örgüt arasında organik ilişki olduğunun varlığı halinde, ayrıca örgüt üyeliği suçu oluşmuş olacaktır. Dolayısıyla; zamana, yere, kişiye vb. etkenlere bakılmaksızın, herhangi bir terör örgütü adına işlendiği belli olan eylemden dolayı verilecek cezanın yanında, kişinin, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da cezalandırılmasına karar vermek gerekmektedir. Örgüt adına suç işlenip işlenmediğinin tespit için; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2-b maddesinde de ifade edildiği üzere; terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması yada terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi ile somut olayın oluş biçimine etki eden diğer delillere bakılacaktır.

Kişiler, herhangi bir örgütsel çağrı olmadan da, kendiliklerinden örgüt adına suç işleyebilirler. Örgütün herhangi bir çağrısı olmadığı halde, örgütle aynı fikirleri paylaşarak ve örgütün menfaatleri doğrultusunda eylemlerde bulunabilir. Bunun için; her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi ve örgüt adına işlenip işlenmediğinin mahkemelerce tespiti gerekir. Bu itibarla; örgütsel çağrı, suçun unsuru değildir. Örgütsel çağrı, suçun örgüt adına işlenip işlenmediğinin tespitinde göz önüne alınabilir ise de; sırf örgütsel çağrının olması o suçun örgüt adına işlendiğini göstermeyeceği gibi, örgüt adına yapıldığı açıkça belli olan eylemin de, örgüt çağrı olmaması dolayısıyla örgüt adına işlenmediğinden bahsedilmez. Bu itibarla; örgüt çağrısı, tek başına, örgüt adına suç işleme suçunun unsuru değildir. Eylemin, örgüt adına suç işlemek suçunu oluşturup oluşturmadığının, mahkemelerce değerlendirilmesi gerekmektedir. Örgütsel çağrı da, değerlendirme kıstaslarından birisi olabilir, ancak her somut olay kendi içinde değerlendirilerek örgüt adına suç işlenip işlenmediğine karar vermek gerekir. Örgütsel çağrının, olayların tırmandırılması ve halkın itaatsizliğe teşvik edilmesi amacıyla, örgüte ait televizyon, internet siteleri ve diğer iletişim vasıtaları ile devamlı olarak yapıldığı da bilinen bir gerçektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 gün, 2007/9-282 esas ve 2008/44 karar sayılı ilamında da; örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştirilen eylem dolayısıyla, sanığın, örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Sanıkların katıldığı ve kamu davasına konu olan toplantı/gösteri, başından itibaren kanuna aykırı olarak düzenlemiş olup, kanuna uygun şekilde düzenlendiği kabul edilse dahi, daha sonra, kanuna aykırı hale gelmiş/getirilmiştir. Toplantı/gösteri sırasında; Anayasamızın sağladığı temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanması suretiyle Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yasa dışı PKK terör örgütü ve sözde lideri Abdullah Öcalan'ı övücü sloganlar atılmış ve pankartlar taşınmış, yasa dışı eylemlerde bulunanlara dağılmaları konusunda yapılan ihtara rağmen dağılınılmamış ve hatta güvenlik güçlerine taşlı, molotof kokteylli ve havai fişekli saldırılarda bulunulmuştur. Bunun üzerine güvenlik güçlerince, gruba müdahale edilmiştir. Sanıkların, 20/4/2011 günü Diyarbakır merkezde Yüksek Seçim Kurulu tarafından verilen veto kararlarını protesto amacıyla düzenlenen izinsiz gösteriye katıldıkları ve eylem sırasında güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına rağmen dağılmamakta ısrarcı oldukları ve sanık [R.A.nın] taşla saldırarak direniş gösterdiği, tanınmamak için yüzünü bez parçası ile kapattığı, diğer sanıkların güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayan grubun içerisinde yer aldıkları anlaşılmıştır.

Böylece sanıkların, bu suçları, PKK terör örgütü adına işlediği sabit olmuştur. Bu itibarla; sanıkların, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2 maddesi kapsamında kalan örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da cezalandırılması gerekmiştir."

22. Mahkeme beraat hükmü verdiği suçlar yönünden ise gerekçeli kararda; başvurucunun güvenlik güçlerine taş veya benzeri bir silahla saldırdığının veya güvenlik güçlerine direndiğinin tespit edilemediğini, bu nedenle yüklenen suçların başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmadığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesinin başvurucu hakkında 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme ve görevli memura direnme suçları yönünden yaptığı değerlendirme şu şekildedir:

"Sanıklar ... ve Hamit Yakut haklarında ... kamu davası açılmış ise de, sanıklara yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin (sanıkların güvenlik güçlerine taş v.b aletlerle saldırdıklarının ve güvenlik güçlerine direndiklerinin tespit edilememesi) sabit olmaması sebebiyle; sanıkların üzerine atılı ... suçlarından ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir."

23. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/1/2014 tarihli kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

24. Başvurucu, Yargıtay ilamından 11/4/2014 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiştir.

25. Başvurucu 6/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

a. 12/4/1991 Tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nda Yer Alan İlgili Düzenlemeler

26. 3713 sayılı Kanun'un "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."

27. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

28. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

29. 3713 sayılı Kanun'un "Terör amacı ile işlenen suçlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

..."

30. 3713 sayılı Kanun'un "Açıklama ve yayınlama" kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/7 md.) Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

31. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi."

32. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesine 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle eklenen beşinci fıkra şöyledir:

"(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu,

işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez."

33. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6459 sayılı Kanun'la yapılan söz konusu değişiklik kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir. Meclis görüşmeleri sırasında okunan madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması sırasında, yukarıda sayılan suçların işlenmesi durumunda, kişinin asıl işlediği suç nedeniyle aldığı cezanın, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca alacağı cezadan çok daha az olması nedeniyle adil olmayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Yaşanan bu sorunun çözümü amacıyla Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını basmak ve yayınlamak suçunu, aynı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki terörün propagandası suçunu ve 2911 sayılı Kanunun 28 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu işleyenler hakkında ayrıca terör örgütüne üyelikten dolayı ceza verilmeyeceği yönünde düzenleme yapılmaktadır.

Öte yandan, işlenen suçun patlayıcı madde bulundurma, mala zarar verme, kasten yaralama, görevi yaptırmamak için direnme, genel güvenliği kasten tehlikeye sokma gibi cebir ve şiddet içeren suçlar olması durumunda kişi, ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılacaktır."

b. 26/9/2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Yer Alan İlgili Düzenlemeler

34. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "

35. 5237 sayılı Kanun'un "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" kenar başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır."

36. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına ilişkin madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Altıncı fıkraya göre, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir."

37. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 85. maddesiyle "Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir." cümlesi eklenmiştir. Hükûmet tasarısında, verilecek ceza "indirilir" şeklindeyken TBMM Adalet Komisyonu tarafından "indirilebilir" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi Adalet Komisyonu raporunda "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişiye ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek cezada maktu indirim yapılması yerine, hakime indirim yapıp yapmama ve yapacaksa bu indirimin oranı konusunda takdir yetkisi verilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir.

38. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinin ilgili kısmı ise şöyledir:

"...Mevcut düzenlemeler nedeniyle, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişiler, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca örgüt üyesi olarak kabul edilmekte ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Örgütün silahlı olması durumunda ise, bu kişilere verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılmaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Kanununun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar ise, 314 üncü maddenin ikinci fıkrası gereğince on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında, 'Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı' cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Esasen 'örgüt adına suç işlemek' ibaresi, üyelik kavramına dâhil edilerek bu tür eylemlerde bulunanların davranışları örgüt üyeliğinin tipik hareketlerine eşdeğerde kabul edilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda, hiyerarşik ilişki içerisinde örgüt üyesi olmasa bile örneğin örgütün talimatı ile düzenlenen bir gösteriye katılıp örgütün propagandasını yapan yahut güvenlik güçlerine taş atıp yaralayan ya da molotofkokteyli atan veya mala zarar veren kişi, hem örgüt üyeliğinden, hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası nedeniyle suç teşkil eden diğer tüm eylemlerinden dolayı ayrıca cezalandırılmaktadır.

...Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir iş, görev veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır."

39. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle "Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır." cümlesi eklenmiştir. Söz konusu hüküm kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir.

40. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının yapılan değişikliklerden sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır."

c. 2911 Sayılı Kanun'da Yer Alan İlgili Düzenlemeler

41. 2911 sayılı Kanun'un "Yasaklara aykırı hareket" kenar başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

42. 2911 sayılı Kanun'un "Direnme" kenar başlıklı 32. maddesi şöyledir:

"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir."

43. 2911 sayılı Kanun'un "Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" kenar başlıklı 33. maddesinin olay tarihinde yürürlükteki şekli şöyledir:

"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur."

44. 2911 sayılı Kanun'a 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 34/A maddesi şöyledir:

"Bu Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu veya katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak ayrıca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü [terör örgütü örgüt adına suç işleme suçu] uygulanmaz."

45. 6008 sayılı Kanun'la yapılan bu değişiklik kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir. Meclis görüşmeleri sırasında okunan madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yürürlükteki hükümler çerçevesinde yapılan uygulamada, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine kitle psikolojisinin etkisinde kalarak katılan çocukların bu toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütünün propagandası mahiyetinde fiil ve davranışlarda bulunması halinde, Türk Ceza Kanununun 28 inci maddesi hükmü dikkate alınmaksızın 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddelerinde ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların yanı sıra 3713 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasının hükmü gereğince ayrıca örgüt üyesi olmaktan dolayı mahkûm edilmeleri yönüne gidilmektedir. Bu uygulama, çocukların işledikleri suçlara nazaran çok ağır cezalar ile ölçüsüz bir şekilde cezalandırılmaları sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Keza bu uygulama terör örgütleri tarafından çocukların istismar edilmeleri bakımından büyük bir kolaylık oluşturmaktadır. Bu yanlış uygulamanın önüne geçmek amacıyla iş bu değişiklik önergesi verilmiştir."

2. Anayasa Mahkemesi İçtihadı

46. Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve terör örgütü mensubu olmadığı hâlde bu örgüt adına suç işleyenlerin terör suçlusu sayılacağı hükmüne ilişkin bir şikâyeti 1992 yılında karara bağlamış ve dava konusu 2. maddenin Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Söz konusu hükmün anlaşılması güç, dolayısıyla uygulamada yanlışlıklara ve haksızlıklara yol açabilecek bir hüküm olduğu, bu nedenle Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçun kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı iddiasını inceleyen Anayasa Mahkemesi; iptali istenen hükümde örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre suçun örgütün bilgisi ve istemi dâhilinde işlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, incelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılmasının terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun bağımsız mahkemelerce yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlı olduğunu, bu bakımdan ilgili kuralın masumiyet karinesine veya ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı bir düzenleme de olmadığını ifade etmiştir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992).

3. Yargıtay İçtihadı

47. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından verdiği bir karara konu olayda ilk derece mahkemesi, terör örgütünün soyut ve genel çağrısı üzerine bir kişinin bir terör örgütü mensubunun cenazesine veya nevruz kutlamalarına katılması, slogan atarak örgüt propagandası yapması hâlinde bu suçların örgüt adına işlendiğini söylemenin mümkün olmadığına, örgüt adına suç işlendiğinin söylenebilmesi için örgütün eylem çağrısının muhatabı belirsiz bir topluluğa değil doğrudan doğruya fiili icra edecek kişiye yöneltilmiş olması gerektiğine karar vermiştir. Temyiz üzerine söz konusu kararı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, örgütün genel çağrısı örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşmış ise bu çağrının belirli bir kişiye yapılmış olmasına gerek bulunmadığına karar vermiş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2007/9-282, K.2008/44, 4/3/2008). Yargıtay ceza daireleri de kararlarında bahsi geçen içtihadı benimsemekte ve bu içtihat doğrultusunda karar vermektedir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E.2006/8821, K.2007/1380, 21/2/2007; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/1746, K.2016/1980, 30/3/2016; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2017/3121, K.2018/239, 23/1/2018). Buna ek olarak bazı kararlarında Yargıtay, kişilerin terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten sorumlu tutulabilmesi için belirlenebilen bir örgütün suç işlenmesi amacına yönelik çağrısının bulunmasının ya da gerçekleştirilen faaliyetin doğrudan doğruya çağrıyı içermese bile örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda gerçekleştirildiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin tespitinin gerekli olduğunu vurgulamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/5502, K.2016/1728, 23/3/2016).

48. Yargıtay bir kararında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen suçun failinin "dolayısıyla örgüt üyesi" olduğunu, bu suçtan cezalandırılabilmesi için örgütün hiyerarşik yapısı içinde yer alan bir üyesi olmaması, gerçekleştirdiği iddia ve kabul edilen fiilin suç oluşturması, bu suçun örgüt adına işlenmiş olması koşullarının bir arada bulunması gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E.2013/18312, K.2014/1213, 3/2/2014). Yargıtay; örgüt üyesi olmama koşulu bakımından failin örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olup olmadığının, fiilin suç oluşturması bakımından yüklenen fiilin gerçekleştirildiği tarihte 5237 Sayılı Kanun ve özel kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olup olmadığının, örgüt adına işlenmiş olması bakımından ise suçun örgütçe yapılmış genel veya özel nitelikli çağrılar veya talimatlar üzerine ya da örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili olarak veya örgütçe tayin edilen zamanlama ve stratejilere uygun biçimde işlenip işlenmediğinin ve yine suçun işleniş şekli, niteliği ile örgütün amaç, yöntem ve stratejileri ile paralelliği gibi hususların dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmede -failin örgütün izin veya onayından bağımsız olarak- örgütün amacına hizmet etmek ve faaliyetlerini kolaylaştırmak amacıyla hareket edip etmediğinin belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2017/3094, K.2018/87, 24/1/2018; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2017/2633, K.2017/5686, 20/12/2017; Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E.2013/18312, K.2014/1213, 3/2/2014).

49. Yargıtay incelediği bazı dosyalarda olaydan yaklaşık bir yıl önce ele geçirilen bir dokümandaki bilgilerin örgüt çağrısı niteliğinde olmadığını (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/5502, K.2016/1728, 23/3/2016), örgüt çağrısının sanığın üzerine atılı eylem tarihinden sonra olduğunu (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/8586, K.2016/7377, 13/12/2016), dosya kapsamında PKK terör örgütünün eylem çağrısının bulunmadığını (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2017/3217, K.2018/2396, 10/7/2018) ve bazı kararlarında suç tarihinden önce yapılan eylem çağrıları olup olmadığının araştırılarak tespiti hâlinde Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosya kapsamına alınması gerektiğini (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2017/2398, K.2017/5581, 12/12/2017) belirterek ilk derece mahkemesi hükümlerinin bozulmasına karar vermiştir.

50. Bu noktada 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında yapılan atıf nedeniyle Yargıtayın terör örgütüne üye olma suçu bakımından bazı içtihatlarına da değinmekte yarar vardır. Yargıtay, terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun, örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2019/3152, K.2019/7221, 27/11/2019; Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626, 9/3/2011; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E.2015/4767, K.2015/1862, 16/6/2015).

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

51. Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)'nun 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Raporunda (CDL-AD (2016) 002) Türk Ceza Kanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. maddeleri hakkında değerlendirmeler yapılmıştır. Venedik Komisyonu Raporunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda anılan 4/3/2008 tarihli kararına değinilmiş (§ 109), 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6459 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmesi nedeniyle memnuniyetle karşılandığı (§§ 114, 115) ancak bu değişikliklerin kapsamının sınırlı olduğu, özellikle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanımına yeterli koruma sağlamadığı ifade edilmiştir (§ 116). Bu kapsamda Raporda 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesine eklenen yeni fıkra uyarınca 2911 sayılı Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasına atıf yapıldığı ancak örneğin 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen "gösteri yürüyüşleri sırasında güvenlik güçlerinin dağılma yönündeki uyarılarını reddetmek" gibi suçların yine de 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamına girebileceği vurgulanmıştır (§ 117). Sonuç olarak Raporda 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında yer alan örgütün üyesi olmasa dahi "Örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılır." cümlesinin yürürlükten kaldırılması ve bu suçları işleyen kişilerin 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi uyarınca değil başka yaptırımlarla cezalandırılması tavsiye edilmiştir (§ 120). Raporda ayrıca söz konusu düzenleme muhafaza edilecekse de Türk makamlarının 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin 314. madde ile bağlantılı olarak uygulanmasını ifade ve toplantı özgürlüklerinin kullanımı ile ilgili olmayan davalarla sınırlandırmayı değerlendirmeleri gerektiği vurgulanmıştır (§ 121).

52. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği 10/1/2012 tarihli raporunda konuya ilişkin şu tespitlerde bulunmuştur:

"68. Komiser, terörizm ve terör örgütlerinin Türk toplumuna karşı teşkil ettiği ciddi tehlikenin ve aynı zamanda Türk devletinin bu tehditle etkin soruşturmalar ve adil yargılamalar dâhil etkili tedbirlerle mücadele etme yükümlülüğünün tamamen bilincindedir. Ancak Komiser, adalet sistemine duyulan kamu güveninin öneminin Avrupa'da terörle mücadelede öğrenilen büyük bir ders olduğunun altını çizmek ister. Bu, herhangi bir terör faaliyeti iddiasının ikna edici delillerle ve herhangi makul bir şüphe olmadan ortaya konması gerektiği anlamına gelmektedir. Bu konuda yaşanan tecrübeler tekrar tekrar göstermiştir ki, terörle mücadelede, yargının işleyişini de kapsayan yerleşik insan hakları ilkelerinden yapılan her sapma, nihayetinde terör örgütlerinin çıkarlarına yaramaktadır.

69. Bu bağlamda, şiddetin ya da şiddet kullanmakla tehdit etmenin bir terör eyleminin esas bileşenlerinden biri olduğu ve terörle mücadelede insan haklarının kısıtlanmasının 'mümkün olduğunca eksiksiz bir şekilde tanımlanmış olması, izlenen amaç açısından gerekli ve orantılı olması gerektiği' göz önünde bulundurulmalıdır.

70. Komiser, Terörle Mücadele Kanunu'ndaki ve TCK'nın 220. maddesindeki hükümlerin özellikle terör örgütüne üyeliğin kanıtlanmadığı ve bir eylemin ya da ifadenin bir terör örgütünün amaçları ya da talimatlarıyla kesiştiğinin düşünülebileceği durumlarda çok geniş bir takdir payı tanıdığını değerlendirmektedir. Komiser, Türk makamlarını bu endişeleri yasama tedbirleri ve/veya içtihat aracılığıyla değerlendirmeye ve gidermeye teşvik eder."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

53. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Gülcü/Türkiye (B. No: 17526/10, 19/1/2016, § 19) kararına konu olayda yerel mahkemece, suç tarihinde yaşı 15'ten büyük ancak 18'den de küçük olan başvurucunun PKK terör örgütünün internet siteleri aracılığıyla yaptığı çağrılar doğrultusunda gerçekleştirilen yasa dışı gösterilere etkin bir şekilde katıldığı, topluluk ile birlikte "Biji Serok Apo" şeklinde slogan atıp olaylara müdahale etmek isteyen güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunduğu kabul edilmiştir. Bu eylemleri sonucunda başvurucuya terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu ile diğer suçlardan toplamda 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 21-24). Mahkûmiyet hükmü kesinleştikten ve bunun infazına başlandıktan yaklaşık iki yıl sonra 6008 sayılı Kanun'la 2911 sayılı Kanun'a eklenen 34/A maddesi kapsamında yerel mahkeme tarafından değerlendirme yapılmış ve lehe kanun düzenlemeleri gereğince başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan beraatine ve tahliyesine, diğer suçlar hakkında da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 27-41). Kararında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde ve 2911 sayılı Kanun'da 6352 ve 6459 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklere, konuyla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına (bkz. § 47) ve bazı uluslararası belgelere değinen AİHM, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 11. maddesi kapsamında toplanma özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını incelemiştir. AİHM yaptığı incelemede şu tespitlerde bulunmuştur:

i. Davada söz konusu müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mevcut başvuruda demokratik bir toplumda gereklilik açısından yapılan incelemeler ışığında başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası ile 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin hukuka uygunluğu konusunda (kanunilik incelemesi yönünden) nihai bir sonuca varmanın zorunlu olmadığı değerlendirilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 105, 108, 110-118).

ii. Mevcut davada ulusal makamlar kamu düzeni ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar izlemiştir (Gülcü/Türkiye, § 109).

iii. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı yönünden ise toplanma özgürlüğüne getirilecek her sınırlamanın gerekliliğinin ikna edici bir şekilde ortaya konması gerekir. Söz konusu müdahalenin acil bir toplumsal gereksinime cevap vermesi, izlenen meşru amaçla orantılı olması ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından ileri sürülen gerekçelerin yerinde ve yeterli olması hâlinde demokratik bir toplumda gereklilikten bahsedilebilir (Gülcü/Türkiye, §§ 110, 111).

iv. Mevcut davada yerel mahkeme başvurucunun PKK tarafından iki internet sitesinde yapılan çağrılar üzerine terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine temel alınan yürüyüşe katıldığı sonucuna varmıştır. Ancak yerel mahkeme bu sonuca nasıl vardığına ilişkin herhangi bir gerekçe göstermemiştir. Bu bakımdan herhangi bir kimsenin bir yasa dışı örgütün hedef veya talimatlarıyla örtüştüğü şeklinde değerlendirilmesi mümkün olan bir eylem veya ifadesinden dolayı yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûm edilmesi kaygı vericidir (Gülcü/Türkiye, § 112).

v. Bir kararın gerekçelerini gösterme yükümlülüğü, Sözleşme'nin 10. ve 11. maddeleri ile korunan haklara yönelik keyfî müdahalelere karşı önemli bir usul güvencesi sunar. Buna karşın somut olayda yerel mahkemelerin başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mahkûm edilmesini haklı kılmak için yerinde ve yeterli gerekçeler ileri sürmemiş olması, başvurucuyu Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamındaki hakkı dolayısıyla kendisine sağlanması gereken usul güvencesinden de yoksun bırakmıştır (Gülcü/Türkiye, § 114).

vi. Başvurucunun toplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken yaşının küçüklüğü de dikkate alınmıştır. Bu bağlamda bir çocuğun yakalanması, tutuklanması veya hapsedilmesinin en son çare olarak başvurulacak ve mümkün olduğunca kısa süreliğine uygulanacak bir tedbir olması gerekir ancak mevcut davada ulusal makamlar başvurucunun tutuklanmasına, tutukluluk hâlinin devamına veya hapis cezasına karar verirken başvurucunun yaşını yeterince dikkate aldığını gösterememişlerdir. Başvurucuya verilen ve kısmen infaz edilen toplam 4 yıl 8 ay 20 gün hapis cezasının aşırı ağır olduğu kabul edilmiştir (Gülcü/Türkiye, § 115).

vii. Başvurucunun polis memurlarına taş attığı gerekçesiyle 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 33. maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 265. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca mahkûm edilmesi konusunda ise kişilerin bu tür eylemlere müdahil olması hâlinde toplantı özgürlüğüne müdahalede bulunulması gereksinimi incelenirken devlet yetkililerinin daha geniş bir takdir payı vardır ve bu tür bir eylem için yaptırım uygulanmasının Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan güvencelere uygun olduğu vurgulanmalıdır. Ancak her ne kadar daha sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de öncesinde başvurucuya anılan maddelerden verilen ve kısmen infaz edilen 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasının sert olduğu ve başvurucunun uzun süre tutuklu yargılandığı göze alındığında verilen cezaların aynı şekilde orantısız olduğu sonucuna varılmıştır (Gülcü/Türkiye, § 116).

viii. Sonuç olarak başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükümleri, hapis cezaları ve belirli tarihler arasında tutulmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı ve Sözleşme'nin 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Gülcü/Türkiye, § 117).

54. AİHM, Agit Demir/Türkiye (B. No: 36475/10, 27/2/2018) kararında da terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından Gülcü/Türkiye kararına benzer tespitlerde bulunmuş ve olayların meydana geldiği tarihte 15 yaşından küçük olan başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

55. Işıkırık/Türkiye (B. No: 41226/09, 14/11/2017, § 70) kararında ise AİHM, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunla öngörülmemiş olduğunu tespit etmiştir. Nitekim AİHM 19/1/2016 tarihli Gülcü/Türkiye kararında incelemesini demokratik bir toplumda gereklilik yönünden yaptığını ve kanunilik yönünden bir inceleme yapılmasını gerekli görmediğini belirtmiş fakat iki yıl kadar sonra 14/11/2017 tarihinde verdiği Işıkırık/Türkiye kararına konu somut başvuruda kanunilik konusunun ayrı bir inceleme gerektirdiğini vurgulamıştır (Işıkırık/Türkiye, § 59). Anılan karara konu olayda PKK'nın basın ve yayın organlarından yaptığı çağrılar doğrultusunda başvurucu, bir örgüt üyesinin şiddet eylemine dönüşen cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması; farklı tarihteki bir gösteride ise terör örgütü lideri lehine atılan sloganlar esnasında alkış tutması nedenleriyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 6 yıl 3 ay, terör örgütü propagandası yapma suçundan ise 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmiştir (Işıkırık/Türkiye, §§ 16, 18). Kararında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde ve 2911 sayılı Kanun'da 6352 ve 6459 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklere ve konuyla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına (bkz. § 47) değinen AİHM, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamında toplanma özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını incelemiştir. AİHM, bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası ve 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle başvurucunun toplanma özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğunu belirtmiş (Işıkırık/Türkiye, § 54); ardından kanunla öngörülmüş olma ölçütü bakımından yaptığı incelemede şu tespitlerde bulunmuştur:

i. Söz konusu müdahale bakımından hukuka uygun ve kanunla öngörülmüş olma ifadeleri yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmez, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerekir (Işıkırık/Türkiye, § 56).

ii. Öngörülebilirlik kanunla öngörülmüş ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir ve bununla kişilerin -gerekirse uygun tavsiye ile- belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları makul olan derecede öngörebilmesi gerekir (Işıkırık/Türkiye, § 57).

iii. Bir kural, ancak kamu mercileri tarafından keyfî olarak veya herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı biçimde uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında kuralın öngörülebilir nitelikte olduğu kabul edilebilir (Işıkırık/Türkiye, § 58).

iv. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının erişilebilir olduğuna dair şüphe bulunmamaktadır (Işıkırık/Türkiye, § 62).

v. Buna karşın öngörülebilirlik koşulu bakımından 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasındaki hüküm, yasa dışı örgüt üyeliği statüsünü gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın yalnızca kişinin o örgüt adına eylemde bulunmasına bağlamaktadır ve buna ek olarak söz konusu hükümde "yasa dışı bir örgüt adına" ifadesinin anlamına dair bir açıklama getirilmemiştir. Gösteriler bağlamında düşünüldüğünde söz konusu hüküm, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4/3/2008 tarihli kararıyla detaylandırılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 63).

vi. Yerel mahkemeler yasa dışı örgüt üyeliği kavramını 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kapsamlı mahiyette yorumlamakta, yasa dışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteride yalnızca bulunmuş olma ve açıkça söz konusu örgüte yönelik olumlu bir görüş ifade eder bir tutumla hareket etme eylemlerini örgüt adına eylemde bulunma olarak kabul etmek için yeterli görmektedir. Bu nedenle de aslında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası kişilerin gerçek bir örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına yetki vermektedir. Buna karşılık 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi tek başına uygulandığında sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu yerel mahkemelerce dikkate alınırken aynı madde 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamında uygulandığında somut olayda olduğu gibi başvurucunun PKK'nın talimatları doğrultusunda, yalnızca düzenlenmiş olan kamuya açık iki toplantıya katılması ve bu toplantılardaki eylemleri yani cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması ile gösteri esnasında alkış tutması yeterli görülerek silahlı bir örgüte üye olma suçundan mahkûm edilmektedir. Dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası bakımından aranan mahkûmiyet ölçütlerinin 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla bağlantılı olarak uygulandığında başvuranın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak genişletildiği sonucuna ulaşılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 66).

vii. Mahkemeler 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrasını tek başına uyguladıklarında sanığın silahlı bir örgütün hiyerarşik yapısı içinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan mahkemeler aynı maddeyi 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına yollama yaparak uyguladıklarında sanığın bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumunu değerlendirme dışı bırakarak yalnızca PKK adına hareket ettiği sonucuna vardıklarında sanığı bir silahlı örgüt üyesi olma suçundan mahkûm etmektedir. Böylelikle AİHM 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel eylemler dizisinin çok geniş olduğu, hükmün lafzının -bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere- kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 67).

viii. Terörle mücadelenin yol açtığı zorluklar hafife alınmamaktadır. Ancak bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanması ve Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvurucunun mahkûm edilmesi, barışçıl bir gösterici ile PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmaması barışçıl toplanma özgürlüğünün özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 68).

ix. Ayrıca başvurucu 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve toplamda 4 yıl 8 ay boyunca hapiste kalmıştır. Başvurucu gibi göstericilerin yasa dışı silahlı örgüte üye olmak suçundan yargılandıklarında 5 ila 10 yıllık ilave bir hapis cezası alma riskiyle karşı karşıya kalmalarının çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle somut olayda uygulandığı şekliyle 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratması kaçınılmazdır. Dahası söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca cezalandırılmış kişileri Sözleşme'nin 10. ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (Işıkırık/Türkiye, § 69).

x. Tüm bu açıklamalar ışığında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanışının öngörülebilir olmadığı ve başvurucunun Sözleşme'nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfî müdahaleye karşı yasal koruma sağlanmadığı sonucuna varılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 70).

56. AİHM, Zülküf Murat Kahraman/Türkiye (B. No: 65808/10, 16/7/2019, § 47) kararında da 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası bakımından Işıkırık//Türkiye kararı ile aynı sonuca varmıştır. Anılan karara konu somut olayda yerel mahkemece başvurucunun PKK'nın çağrısı üzerine şiddet eylemine dönüşen bir gösteriye katıldığının, gösteri sırasında yüzünü kapattığının ve PKK terör örgütü ile liderini destekleyen sloganlar attığının, buna karşın şiddet ve direnme eylemlerinde bizzat bulunduğunu gösteren delil elde edilemediğinin kabul edildiği vurgulanmıştır (Zülküf Murat Kahraman/Türkiye, §§ 13-29). AİHM, Işıkırık//Türkiye kararına atıfta bulunarak somut davada farklı bir sonuca ulaşmasını gerektirecek herhangi bir unsurun mevcut olmadığına, dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunla öngörülmemiş olduğuna ve Sözleşme'nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Zülküf Murat Kahraman/Türkiye, §§ 45-47).

57. AİHM, Işıkırık/Türkiye kararının ardından söz konusu kararı yerleşmiş içtihatolarak kabul ederek birçok başvuruda aynı ilkelerle ihlal kararları vermiştir (Seyfettin Demir/Türkiye, B. No: 45540/09, 19/5/2020; Celal Altun/Türkiye, B. No: 25119/11, 23/6/2020; Ali Abbas Yılmaz/Türkiye, B. No: 41551/11, 7/7/2020; İlyas Gündüz/Türkiye, B. No: 64607/11, 7/7/2020; Kerçin/Türkiye, B. No: 55038/11, 7/7/2020; Ramazan Taş/Türkiye, B. No: 42153/11, 7/7/2020; Bozan/Türkiye, B. No: 56816/10, 4175/11, 29/9/2020; Mustafa Çelik/Türkiye, B. No: 46127/11, 8/12/2020; Kervancı/Türkiye, B. No: 76960/11, 8/12/2020).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

58. Mahkemenin 10/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucu;

i. Cezalandırılmasına neden olan toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmadığını, bir işi nedeniyle tesadüfen toplantı yapılan yerde bulunduğunu, katılmış olduğu varsayılsa bile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında kalan bir eylemi nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırıldığını ifade etmiştir.

ii. Terör örgütünün çağrılarının yapıldığı internet sitelerine Türkiye'den erişimin mümkün olmadığını, derece mahkemelerinin terör örgütünün çağrısının kendisine ulaştığını farz ettiklerini, bu konuda bir değerlendirme yapmadıklarını, bir eylemin terör örgütünün bilgisi ve istemi doğrultusunda yapılmış olduğu tespit edilse bile kendisinin bunu bildiğinin tamamen varsayımsal olduğunu ifade etmiştir. Başvurucuya göre ispat yükü iddia makamına aittir ve kendisinin örgütün yaptığı çağrı üzerine hareket ettiğini ispatlamak yerine gösterinin örgütün çıkarına uygun olup olmadığını değerlendirmesi çok sayıda temel hakkın ihlaline neden olmaktadır. Mahkemelerin söz konusu akıl yürütmesi ile iktidar lehine yapılanlar dışındaki tüm toplantı ve gösterilerin devleti zayıflattığı veya örgüt çıkarlarına olduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceğini, varsayım ve kurgu ile verilen mahkûmiyet kararlarının masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

iii. Terör örgütünün çağrısının kendisine ulaşıp ulaşmadığını değerlendirmeyen, yalnızca olay günü tutulan polis tutanağına itibar eden, savunma tarafının tüm taleplerini reddeden, Türkiye'den erişimi mümkün olmayan web sitelerinin haberlerini tek delil kabul ederek ağır bir ceza tesis eden ilk derece mahkemesinin tarafsız ve adil bir muhakeme yürütmediğini ifade etmiştir.

iv. Son olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesinin mahkûmiyetine temel aldığı 2008 yılındaki kararının kendisi açısından erişilebilir ve öngörülebilir olmadığını, kararda belirtilen protesto gösterisine katılmış olduğu varsayılsa dahi hükmedilen hapis cezalarının demokratik bir toplumda gerekli olmadığını iddia ederek toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

60. Bakanlık görüşünde, mevcut başvuruda 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası yollaması ile 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının yapıldığı iddia olunan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturduğu ve başvuruya konu müdahalenin Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan meşru amaçları güttüğü belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca henüz şiddet hareketlerine başvurmamış olsalar bile şiddet kullanma niyetinde olduğu makul gerekçelerle ortaya konulmuş olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösterilerin barışçıl toplantı kavramı dışında mütalaa edileceği ifade edilmiştir. Somut olayda PKK terör örgütünün çağrısı üzerine gerçekleşen kanuna aykırı gösteriye başvurucunun da katıldığını vurgulayan Bakanlık, söz konusu gösteri sırasında PKK/KCK lehine sloganlar atıldığını, posterler asıldığını, emniyet güçlerine yönelik saldırılar gerçekleştirildiğini, kamu binalarına ve özel mülkiyete tabi binalara zarar verildiğini belirtmiştir. Sonuç olarak Bakanlık görüşünde; söz konusu toplantının barışçıl olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla başvurucunun cezalandırılmasının acil bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ihlal edilmediği ifade edilmiştir.

61. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında yeterli delil olmaksızın cezalandırıldığını, katıldığı kabul edilse dahi söz konusu gösteriye PKK'nın çağrısı ile katıldığını gösteren hiçbir delil bulunmadığını, şiddete başvuran grupla hareket etmediğini ve verilen cezanın orantısız olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca bir toplantıya katıldığının kabul edilmesi nedeniyle örgüt üyeliğinden cezalandırılmış olmasının öngörülebilir olmadığını da ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

62. Anayasa'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."

63. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu esas itibarıyla bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle cezalandırılmasından şikâyet etmiştir. Başvurucu, masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetini ayrıca incelenmeyi gerektirecek soyutluktan çıkarabilmiş değildir. Bu sebeple başvurucunun şikâyetleri bir bütün olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenecektir (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 44; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 30).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

64. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Demokratik Bir Toplumdaki Önemi

65. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkmasını, korunmasını ve yayılmasını güvence altına almaktadır. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda ifade özgürlüğü ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için de geçerlidir (demokratik toplumda toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının önemine ilişkin açıklamalar için bkz. Metin Birdal, §§ 54-58; Ferhat Üstündağ, § 40; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 79).

ii. Müdahalenin Varlığı

66. Somut olayda katıldığı kabul edilen bir toplantı ve gösteri yürüyüşünde başvurucunun ihtara rağmen dağılmadığı gerekçesiyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlediği kabul edilmiş ve ilgili kanun hükmünde yapılan atıf nedeniyle (bkz. § 35) terör örgütüne üye olma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

67. Başvurucu; mahkûm edilmesine dayanak olarak gösterilen toplantıya katılmadığını, aynı gün bir işi nedeniyle tesadüfen orada bulunduğunu iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesi, incelemesini yaparken derece mahkemelerinin maddi vakıalarla ilgili değerlendirmeleriyle kural olarak ilgilenmez. Bu doğrultuda bir ceza yargılamasında isnat edilen suçun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (Yılmaz Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; ayrıca bkz. Ferhat Üstündağ, § 65).

68. Mevcut başvuruda bu konudaki genel yaklaşımdan ayrılmayı gerektirir bir neden görülmediğinden derece mahkemelerinin olayın sübutuna ilişkin kabulünü değerlendirme gereği duyulmamıştır. Bu nedenle mevcut başvuruda yalnızca derece mahkemelerinin kabul ettiği şekliyle başvurucunun bir toplantıya katılması nedeniyle cezalandırılmasının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal edip etmediği değerlendirilecektir (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Umut Kılıç, B. No: 2015/16643, 4/4/2018, § 36; Emre Soyaslan, B. No: 2014/11306, 18/4/2019, § 45).

69. Başvuruya konu olayda atılı suçun niteliği gereği başvurucu, PKK terör örgütünün çağrısı üzerine düzenlenen bir gösteriye katılmış olması nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi, kişilerin bazı toplantılara katılması veya gösterilerde bulunması nedeniyle adli makamlarca soruşturulmalarının veya ceza davalarında mahkûm edilmelerinin caydırıcı bir etkiye sahip olduğunu daha önce ifade etmiştir (Ferhat Üstündağ, § 59; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 71; Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, § 60). Bu sebeple mevcut başvuruda başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına bir müdahalede bulunulduğu kabul edilmiştir.

iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

70. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

71. Müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

72. Başvurucu, PKK terör örgütü adına suç işlediği gerekçesiyle cezalandırılmıştır. PKK, yaklaşık kırk yıldır yurdun Doğu ve Güneydoğu Bölgelerinde yoğun olmak üzere ülkenin tümünde pek çok sivil vatandaş ile güvenlik gücünün ölümüne sebep olmuş şiddet eylemlerinin faili bir terör örgütüdür. PKK, başvuruya konu olayların meydana geldiği tarihlerde faaliyet göstermiş ve faaliyetlerine de devam etmektedir. Dolayısıyla PKK toplum yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir. Bu doğrultuda ülkemizde terörle mücadelenin oldukça hassas nitelikte olduğunun ve aynı doğrultuda terörle mücadele eden birimlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekir (Metin Birdal, § 74).

73. Somut olayda ilk derece mahkemesi; PKK terör örgütünün amaçları doğrultusunda yayın yapan internet sitelerinde yayımlanan haber ve duyurular aracılığıyla protesto ve basın açıklaması çağrıları yapıldığını, bunun üzerine gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin şiddet eylemlerine dönüştüğünü, başvurucunun da söz konusu çağrı üzerine yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinden birine katıldığını, güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayan grubun içinde yer aldığını kabul etmiştir.

74. Başvurucu, ilk derece mahkemesinin değerlendirmesine göre güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayarak 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme suçunu işlemiştir. Bundan hareket eden ilk derece mahkemesi başvurucunun 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme suçunu PKK terör örgütü adına işlediği sonucuna varmış, ayrıca terör örgütü adına suç işlediği gerekçesiyle eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca da cezalandırılmasına karar vermiştir. Bununla beraber ilk derece mahkemesi, başvurucunun şiddete başvurduğu ve güvenlik güçlerine karşı direndiği iddialarını kabul etmemiş; isnat edilen suçlardan beraatine karar vermiştir.

75. Suçlamaları tümüyle reddeden başvurucu, terör örgütünün çağrısından haberdar olduğuna ve örgüt adına hareket ettiğine dair varsayımı aşan bir delilin bulunmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme suçundan mahkûm edilmesinden sonra gösterinin terör örgütünün çıkarına olduğunun kabul edilerek ayrıca bir de örgüt adına suç işlemekten de cezalandırılmasını şikâyet etmektedir. Meselenin özü 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin başvurucuya uygulanan (6) numaralı fıkrasının başvurucunun belli bir eyleminin yol açabileceği sonuçları makul derecede öngörmesini sağlayıp sağlamadığı, dolayısıyla kişilere davranışlarını düzenleme imkânı verip vermediğinde düğümlenmektedir. Bu sebeple eldeki başvuruda ilk olarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.

(1) Anayasa Mahkemesinin Müdahalenin Kanuniliği Unsuruna İlişkin İçtihadı

76. Temel hak ve özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa'nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

77. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar (Tuğba Arslan, § 96). Bir yasama işlemi olarak kanun TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa'da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

78. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır (Tuğba Arslan, § 97). Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

79. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder.Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

80. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini zedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur(Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye Özdemir, § 58 ).

81. Bu başlık altında son olarak eldeki başvuruya konu meselenin suç ve cezalar ile ilgili olduğu gözetildiğinde yaptırımın ağırlığı nedeniyle suç ve cezanın belirliliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. Latince "Nullum crimen nulla poena sine lege." cümlesiyle ifade edilen ve Anayasa'nın 38. maddesinde koruma altına alınan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz." ilkesinin en önemli ayaklarından biri olan suç ve cezaların belirliliği ilkesi, suç tipinin ve cezanın karışıklığa yer bırakmayacak bir şekilde tanımlanmasını sağlayarak birey hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvencesini oluşturmaktadır. Suç tipleri ve bunlar hakkında öngörülen cezanın kapsamı yönünden geçerli olan belirlilik ilkesi sayesinde suçlar ve cezalar önceden belirlenerek kişi hürriyetlerinin sınırları çizilmektedir.

82. O hâlde bu aşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmü olup olmadığının değerlendirilmesinden ibarettir (Tuğba Arslan, § 91; Sara Akgül, § 110).

(2) Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme Suçu

83. Bir suç örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa da kişiler bazı eylemleriyle bu örgütle ilişkiye girebilir ve bu örgütün neden olduğu tehlikeye iştirak edebilirler. Bu düşüncenin bir sonucu olarak kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu ihdas etmiştir. Bahsi geçen suç 1/6/2005 tarihine kadar yürürlükte kalan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nda yer almadığı gibi İtalyan, Alman ve Fransız ceza kanunlarında normatif karşılığı bulunmayan yeni bir suç tipidir. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu gerçek içtima kuralı gereğince terör örgütü adına işlenen suça ilave olarak ayrıca cezalandırılan bir suçtur. Başka bir deyişle silahlı bir örgüte üye olmasa dahi örgüt adına suç işleyen kişi, işlediği suçun yanında ayrıca örgüte üye olma suçundan da cezalandırılacak ancak bu cezasından mahkemenin takdirine göre yarı oranda indirim yapılabilecektir.

84. Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun söz konusu olabilmesi için öncelikle ortada silahlı bir örgütün bulunması, bir kimsenin bu örgüt adına suç işlemesi fakat bu örgütün üyesi olmaması gerekmektedir. Bahsi geçen suçla korunan hukuksal değer madde gerekçesinde kamu barışı ve güvenliği olarak açıklanmış olup adına suç işlenen örgüte üye olmayan herkesin bu suçun faili olması mümkündür. Örgüt adına suç işleme suçunu fail, herhangi bir menfaat karşılığında işleyebileceği gibi bir menfaat karşılığı olmadan da işleyebilir. Bu suçun oluşabilmesi bakımından failin örgütün varlığını, örgütün silahlı olduğunu ve suçun örgüt adına işlendiğini bilmesi gerekir. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında örgüt adına işlenen suçlar için herhangi bir sınırlama getirilmemekle birlikte mevzuatta yapılan değişikliklerle (bkz. §§ 32, 44) bazı suçlar, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun kapsamından çıkarılmıştır.

(3) 5237 Sayılı Kanun'un 220. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

85. Yukarıda anlatılanlar ışığında 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının erişilebilir olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Belirlilik koşuluna gelindiğinde ise cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil aynı zamanda ve çok daha önemli olarak kamu gücünü kullanan organların keyfî müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı bir şekilde uygulanmasına karşı bir koruma sağlaması, bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda düzenlemelerine imkân tanıması gerekir (bkz. § 78).

86. Başvuruya konu cezalandırma Anayasa ile korunan bir hakka müdahale teşkil ettiğinden başvuran hakkındaki ceza hükmünün Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Bu kapsamda aşağıda 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının içeriği çerçevesinde kuralın öngörülebilirliği, bunun aynı Kanun'un 314. maddesiyle olan karşılıklı ilişkisi ve son olarak da kuralın kapsamı ve esası hakkında mahkemelerce yapılan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle keyfî uygulamalara karşı yeterli koruma sağlayıp sağlamadığı hususları incelenecektir.

87. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda bir kuralın kamu gücünü kullanan organlar ve derece mahkemelerince yapılan yorumunun da temel haklara müdahale ettiği ölçüde anayasal denetimin bir parçası olduğu vurgulanmalıdır. Bir kural soyut bir denetimde Anayasa'ya aykırı görülmese bile bu kuralın yorumunun ve uygulamasının bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde yarattığı etki Anayasa'ya aykırı bulunabilir. Böylelikle bireysel başvurular üzerine verdiği kararlar ile Anayasa Mahkemesi, kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin Anayasa'ya uygun hareket etmelerine katkıda bulunmaktadır.

88. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmelere başlarken ilk olarak söz konusu kuralda yer alan "örgüt adına işlenen suç" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair kanunda herhangi bir açıklamaya yer verilmediği belirtilmelidir. Buna ilave olarak Yargıtay da bu ifadeye ilişkin değerlendirmelerini her somut olayın koşullarına göre yapmaktadır. Ancak gösteriler bağlamında Yargıtay bu ifadenin ve genel olarak 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının anlamını, Ceza Genel Kurulunun 4/3/2008 tarihli kararı ve sonraki kararlarıyla detaylandırmıştır (bkz. §§ 47-50).

89. Yargıtay, sadece örgüt çağrısı üzerine düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin olarak verdiği kararlarda örgüt tarafından yapılacak genel nitelikte de olsa bir çağrının varlığını o suçun örgüt adına işlendiğini kabul için yeterli görmektedir. Buna ek olarak Yargıtayın bazı kararlarında -bir çağrı bulunmasa dahi- örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili olarak gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin de bu suç kapsamında değerlendirildiği (bkz. § 48) görülmektedir. Yargıtayın bu yaklaşımı son derece ağır bir itham ve ceza öngören bir suça ilişkin olarak yargısal içtihatlarla getirilen ölçütlerin kapsamının belirsiz biçimde genişlemesine neden olmaktadır. Gerçekten de 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Yargıtay içtihatları ile oluşan uygulaması bir silahlı örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteride yalnızca bulunmuş olmasını ve açıkça söz konusu örgüte yönelik olumlu bir tutumla hareket etmesini bir kimsenin örgüt adına suç işlediğini kabul etmek için yeterli görmekte ve ilgili kişinin -cezası bir miktar indirilse bile- gerçek bir örgüt üyesi olarak cezalandırmasına izin vermektedir.

90. Anılan düzenlemede belirsizlik yaratan yönlerden bir başkası da bir kimsenin bir suçu örgüt adına işlediğinin kabul edilmesi hâlinde o kimsenin örgüte üye olarak kabul edilmesi ve örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasıdır. 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler terör suçlusu sayılmaktadır (bkz. § 27). 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin gerekçesinde örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen bir kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir (bkz. § 36). Yine 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişikliğin gerekçesinde, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin "örgüt üyesi olarak kabul edildiği" vurgulanmıştır (bkz. § 38). Yargıtay da terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin "dolayısıyla örgüt üyesi olduğunu" belirtmiştir (bkz. § 48).

91. 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinde yer alan terör örgütüne üye olma suçundan her türlü şüpheden uzak bir şekilde mahkûm edilebilmesi için bir kişinin eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alınmalı ve örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğu yeterli bir gerekçe ile ispat edilmelidir (Metin Birdal, § 67). Kişilerin her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetleri birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır. Kişilerin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren delillerin birlikte incelenmesi sonucunda delillerin sağlamlığı sınanmalı; her biri terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Kişilerin delil olarak kabul edilen faaliyetleri birbiriyle sınanmalı ve sağlamaları yapılarak birbirlerini tamamlayıp tamamlamadığı ve tutarsızlık içerip içermediği tespit edilmelidir (Metin Birdal, § 72).

92. Görüldüğü üzere bir kimsenin örgüt üyesi olarak mahkûm edilebilmesi için belirli bir zaman aralığı içindeki eylem ve davranışları incelenmekte ve bu kişinin silahlı bir terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğuna ilişkin sonuca detaylı bir değerlendirme ile varılmaktadır. Başka bir deyişle 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi uyarınca terör örgütü üyesi gibi cezalandırılabilmesi için kişinin eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alınmalı; terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiği gösterilmelidir. Buna karşın başvurucunun davasında olduğu gibi aynı 314. madde, 220. maddenin (6) numaralı fıkrasının yollama yapılması suretiyle uygulandığında kişilerin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında bırakılmakta; yalnızca PKK terör örgütü adına hareket ettiği düşünüldüğünde bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmektedir.

93. Özetle terör örgütüne üye olma suçu bakımından aranan belirli şartlar, örgüte üye olmayan ancak örgüt adına suç işleyen bir kimse yönünden aranmamakta ancak her iki kategorideki kimseler örgüt üyesi olarak cezalandırılmaktadır. Bu durumda bir kimse terör örgütüyle zayıf da olsa bir şekilde bağlantısı bulunduğu iddia edilen bir suç işlediği gerekçesiyle ağır cezalar ile karşılaşmaktadır. Üstelik bu suçun somut olayda olduğu gibi temel hakların kullanımıyla ilgili olması durumunda örgüt adına kavramının oldukça geniş yorumu nedeniyle ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ya da örgütlenme veya din ve vicdan özgürlüğü gibi temel haklar üzerinde güçlü bir caydırıcı etki yaratılmaktadır. Açıktır ki 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası bakımından aranan mahkûmiyet ölçütleri 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla bağlantılı olarak uygulandığında örgüt adına suç işlediği ileri sürülen kişiler aleyhine olacak şekilde belirsiz biçimde genişletilmektedir.

94. Somut başvuruya konu olayda da -derece mahkemelerinin değerlendirmesine göre- başvurucu ne şiddete başvurmuş ne de güvenlik güçlerine direnmiştir. Derece mahkemelerinin kabul ettiği şekliyle başvurucu, güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmamıştır. O hâlde somut olayda başvurucunun kınanabilir tek eylemi, kanunda gösterilen usuller izlenerek yapılmamış ve başladıktan sonra şiddet hareketleri nedeniyle barışçıl olmaktan çıkmış bir gösteride ihtara rağmen dağılmamaktan ibarettir.

95. Elbette kanunlara aykırı, barışçıl olmayan toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleyenlerin, uyarıya rağmen bu şekildeki toplantı ve gösterilerden ayrılmayanların veya şiddet hareketlerine başvurarak bir gösteriyi barışçıl olmaktan çıkaranların kanunların öngördüğü biçimde cezalandırılması tek başına bu kişilerin toplantı ve gösteri hakkı bulunduğu gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı olarak nitelendirilemez.

96. Nitekim Anayasa Mahkemesi Ali Rıza Özer ve diğerleri ([GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 147-147) kararında açıkça şiddete başvurduğu tespit edilen bir başvurucuya yapılan müdahalenin zorunlu sosyal ihtiyacı karşıladığına ve müdahalenin derecesinin de orantılı olduğuna karar vermişken aynı başvurudaki diğer başvurucuların tümü yönünden şiddete başvurduklarının tespit edilememiş olması nedeniyle yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı karşılamadığına karar vermiştir (şiddete başvuran göstericilere yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı karşıladığına karar verilen başka kararlar için bkz. Medine Eren, B. No: 2016/14588, 12/2/2020, § 66-70; Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, §§ 76-86; Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, § 110, 111).

97. PKK terör örgütünün talimatı doğrultusunda düzenlenen gösteriler bağlamında yapılan başvurulardan biri olan Metin Birdal başvurusunda Anayasa Mahkemesi, görsel kayıtlar ve diğer başka deliller ile meydana gelen şiddet olaylarını organize ettiği anlaşılan başvurucunun söz konusu eylemlerinin onun örgüt üyeliğini açıklayan faaliyetlerden biri olarak ve böylece eylemlerinin sürekliliğini göstermek için kullanılabileceğine karar vermiştir (Metin Birdal, §§ 75, 76, 82). Anayasa Mahkemesi Ferhat Üstündağ kararında da bir terör örgütü olan ve hedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK'nın propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösterilerde PKK'yı destekleyecek şekilde hareket edilmesinin demokratik topluma yönelik ciddi bir tehdit olduğuna hükmetmiştir (Ferhat Üstündağ, § 68).

98. Bir azınlığın iradesini şiddet yolu ile halkın iradesine kabul ettirmek veya kurulu düzeni değiştirmek için bir yöntem olarak başvurulan ve terör denen her türden zor ve şiddet eylemlerinin silahlı ayaklanma ve hükûmet darbesi gibi girişimlerin veya bunlara destek verilmesinin olağan ve meşru kabul edilmesi asla düşünülemez. Ancak terör suçlarına bağlanan ağır hukuksal yaptırımlar gözetildiğinde gerek hukuksal düzenlemelerin gerekse kamu makamlarının ve derece mahkemelerinin bu konudaki değerlendirmelerinin son derece özenli olması beklenir (Yılmaz Çelik, § 57) .

99. Somut olaya dönüldüğünde derece mahkemelerinin -Yargıtay içtihatlarına ve genel uygulamaya uygun olarak- terör örgütü üyeliği statüsünü ve bu statüye bağlanan yaptırımı, Cumhuriyet savcılığı tarafından gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın yalnızca başvurucunun terör örgütü adına suç oluşturduğu düşünülen herhangi bir eylemde bulunmasına bağladığı görülmektedir. Üstelik somut olayda terör örgütü adına suç işleme şartı, ilgili içtihat uyarınca temel haklar yönünden gerekli korumayı sağlamayan bir şekilde oldukça geniş ve esnek yorumlanmıştır. Şiddete bulaşmadığı sabit görülen başvurucunun örgüt çağrısı üzerine düzenlenmiş bir gösteride ihtara rağmen dağılmamak biçimindeki kınanabilir tek eylemini ilgili örgüt adına, örgütün bilgisi dâhilinde ve istekleri doğrultusunda gerçekleştirdiği kabul edilmiş ve asıl eyleminin gerektirdiği ceza yanında ayrıca PKK terör örgütüne üye olma suçundan da cezalandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

100. Eldeki somut başvuruda görüldüğü üzere 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezası biçiminde ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel eylemlere ilişkin açık bir sınırlama bulunmadığından örgüt adına suç işleme suçu örgüt adına herhangi bir suçun işlenmesi hâlinde oluşabilecektir. Gerçekten de somut olayda olduğu gibi şiddete başvurduğu mahkemelerce kabul edilmeyen kimseler hakkında da uygulanacak şekilde geniş yorumlanması, ilgili hükmün içerik ve özellikle kapsam bakımından öngörülebilirliğini azaltan önemli bir unsurdur.

101. Öğretide terör örgütleri bakımından örgüt adına işlenebilecek suçların yalnızca 3713 sayılı Kanun'un 3. ve 4. maddelerinde sayılan suçlar (mutlak ve nispi terör suçları) olduğuna yönelik görüşler olsa da uygulamada böyle bir ayrım yapılmaksızın tüm suçların örgüt adına işlenebileceğine karar verilmektedir (bkz. §§ 47-50). Meydana gelen mahzurların önlenmesi için kanun koyucu -daha yakın bir zamanda- bir dizi kanun değişikliği yaparak 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulama kapsamını daraltmaya çalışmıştır.

102. Söz konusu kanun değişikliklerinden biri 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesine 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle eklenen beşinci fıkradır. Bahsi geçen kural gereğince kanunda sayılan üç suçtan birini işleyen kişiler aynı zamanda 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamında terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmayacaktır. Bahsi geçen kuralla kapsam dışına çıkarılan suçlar şunlardır:

i. Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleme veya yönetme veya bunların hareketlerine katılma suçu

ii. Terör örgütünün propagandasını yapma suçu

iii. Terör örgütlerinin propaganda oluşturan bildirilerini veya açıklamalarını basma veya yayımlama suçu

103. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin beşinci fıkrasının değişiklik gerekçesinde genel olarak söz konusu değişikliğin ceza adaletini sağlamak amacıyla yapıldığının altı çizilmiştir. Kanun gerekçesinde ilk olarak istisna tutulan ve yukarıda sayılan suçlara kanunda öngörülen cezaların örgüt adına suç işleme suçu için kanunda öngörülen cezadan daha az olduğu ifade edilmiştir. Gerekçeye göre kişilerin asıl işlediği suç nedeniyle aldığı cezanın örgüt adına suç işleme suçundan alacağı cezadan çok daha az olması nedeniyle adil olmayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Kanun gerekçesinde ikinci olarak patlayıcı madde bulundurma, mala zarar verme, kasten yaralama, görevi yaptırmamak için direnme, genel güvenliği kasten tehlikeye sokma gibi cebir ve şiddet içeren suçların işlenmesi hâlinde failin ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılacağı ifade edilmiştir (bkz. § 33).

104. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamı dışına çıkarılan suçların genel olarak Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürlüğü ve onun özel bir türü olan Anayasa'nın 34. maddesinde koruma altında bulunan toplantı ve gösteri düzenleme hakkı çerçevesinde kalan eylemlere ilişkin olduğu görülmektedir. Böylece kanun koyucunun düşünce açıklamaları veya toplantılar nedeniyle kişilerin kanunda öngörülen cezalardan çok daha ağır bir ceza ile karşı karşıya kalmalarını önlemek istediği anlaşılmaktadır.

105. Eldeki mesele ile son derece ilgili bir başka gelişme ise 2911 sayılı Kanun'a 22/7/2010 tarihinde 34/A maddesinin eklenmesidir (bkz. § 44). Yapılan değişiklikle kanunda sayılan üç suçtan birini işleyen bir çocuğun aynı zamanda örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmaması sağlanmıştır. Çocuklar için kapsam dışı bırakılan suçlar şunlardır (tafsilat için bkz. Yargıtay 9. Dairesinin 19/12/2012 tarihli ve E.2010/6577, K.2012/15349 sayılı kararı):

i. 2911 sayılı Kanun'un "Direnme" kenar başlıklı 32. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katıldıktan sonra ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar suçu

ii. 2911 sayılı Kanun'un "Direnme" kenar başlıklı 32. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katıldıktan sonra ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanarak direnme suçu

iii. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 265. maddesinde yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçu

106. Kanun'un değişiklik gerekçesinde toplantı ve gösteri yürüyüşlerine kitle psikolojisinin etkisinde kalarak katılan çocukların işledikleri suçlar nedeniyle fiillerine uyan cezalardan başka "ayrıca örgüt üyesi olmaktan dolayı mahkûm edilmelerinin" çocukların işledikleri suçlara nazaran çok ağır cezalar ile ölçüsüz bir şekilde cezalandırılmaları sonucunu doğurduğu, "bu yanlış uygulamanın önüne geçmek amacıyla" söz konusu değişikliğin yapıldığı ifade edilmiştir (bkz. § 45).

107. Yukarıda zikredilen değişikliklerle (bkz. §§ 100-105) kanun koyucu, kanunların değişiklik gerekçelerinde açıkça ifade edildiği gibi ceza adaletini sağlamaya çalışmıştır. Suç bir haksızlık olduğuna göre ceza yaptırımı bu haksızlığın giderilmesinin aracıdır. Ceza yaptırımının ağırlığını belirleyen temel ölçüt de haksızlığın ağırlığı, başka bir deyişle demokratik toplum düzeni bakımından haksızlığın anlamı ve ağırlık derecesidir. Toplumun adalet gereksiniminin karşılanması hâlinde cezalandırma vicdanlarda onay görür ve herkes tarafından adil kabul edilir. Hukuk devletinde kanun koyucu yasama yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak kaydıyla toplumsal ihtiyaçlara göre hangi eylemlerin suç sayılacağı veya hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir (birçok karar arasından bkz. AYM, E.2018/161, K.2019/13, 14/3/2019). Ancak suç normu düzenlenirken hangi fiillerin yasak kapsamında olduğunun öngörülebilir olmasını sağlayacak ve kuralın uygulanmasında belirsizliğe ve keyfiliğe yol açmayacak güvencelerin gözetilmesi hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Somut olay bağlamındaki değerlendirmede kanun koyucunun yukarıda sözü edilen kanun değişiklikleriyle elde etmeyi amaçladığı ceza adaleti ile yasama yetkisi kullanılırken gözetilmesi gereken anayasal ilkeler arasında sıkı bir ilişkinin bulunduğu gözönünde tutulmalıdır.

108. Yürürlükteki şekliyle 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında örgüt adına işlendiği kabul edilebilecek suçlar dizisi öylesine geniştir ki hükmün lafzı -bu hükmün derece mahkemelerince kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere- kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamakta, kişilerin esas suçlarına ilave olarak bir de öngörülemez biçimde örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmalarına engel olamamaktadır.

109. Gerçekten de somut olay bağlamında herhangi bir şiddet hareketine başvurduğu gösterilemeyen ve bu sebeple de 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesine muhalefet etmek suçundan da beraat eden başvurucu, kanuna aykırı olarak düzenlenmiş bir toplantıda ihtara rağmen dağılmadığından bahisle 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca göreceli olarak düşük bir ceza olarak kabul edilebilecek 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmış ve hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Daha önce bir suç işlememiş, kamusal bir zarara sebep olduğu tespit edilmemiş, bir şiddet hareketine katılmamış ve bu sebeple de hakkında verilen hükmün açıklanması geri bırakılmış olan başvurucu, açıklanmamış bir hükme konu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

110. Başvurucu, istisna tutulmayan ve örgüt adına suç işleme suçu için hükmedilen cezadan çok daha az olan bir suç esas alınarak ağır bir ceza ile mahkûm edilmiştir. Üstelik 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçu 18 yaşından küçük bir çocuğun işlemesi hâlinde örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmayacağı da gözönüne alınmalıdır. Dolayısıyla somut olayda kanun koyucunun yukarıda bahsi geçen değişikliklerden elde etmeyi umduğu ceza adaletinin sağlanması ve bazı temel haklar üzerindeki caydırıcı etkinin azaltılması amaçlarına ulaşılabildiğini söylemek mümkün değildir.

111. Önemli olan bir başka husus ise AİHM'in de tespit ettiği gibi Anayasa'nın 34. maddesinde koruma altına alınan toplantı ve gösteri özgürlüğü kapsamına giren eylemlerinden dolayı başvurucunun mahkûm edilmesiyle barışçıl bir göstericinin durumu ile PKK yapılanması dâhilinde terör suçu işleyen bir şahıs arasında herhangi bir ayrım kalmamış olmasıdır (bkz. § 55/viii). Bunun sebeplerinden biri de 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca terör örgütüne mensup olmasa dahi suç skalasında yer alan sayısız suçlardan en hafifini dahi oldukça muğlak bir yorumla örgüt adına işlediği kabul edilerek failin terör suçlusu sayılmasıdır.

112. Yukarıda yer verilen tüm değerlendirmeler ışığında bir kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranının da aynı doğrultuda yükseleceği kabul edilmelidir. Başvurucu gibi göstericiler, terör örgütü adına suç işleme suçundan yargılandıklarında öngörülemez bir biçimde 3 yıl 9 ay ila 15 yıllık ilave bir hapis cezası alma riskiyle karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim başvurucu, katıldığı toplantıda polis güçlerinin dağılın yönündeki uyarısına uymaması ile oluştuğu kabul edilen suç nedeniyle verilen 6 ay hapis cezasına ilave olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu müeyyidenin oldukça ağır ve başvurucu gibi şiddete bulaşmamış kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğu da açıktır (bkz. § 55/ix).

113. Bunun yanında somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucunun örgüt adına işlediğini kabul ettiği kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçu yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir (bkz. § 17). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade ettiği belirtilmiştir. Bu çerçevede kanunun açık hükmü gereği herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının somut olayda olduğu gibi başvurucunun terör örgütü üyeliği suçuyla cezalandırılmasına yol açan bir suça esas alınmış olması da 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen başvuruya konu suçun ne denli kapsamlı yorumlandığını gösteren bir başka husustur.

114. Bir kanun hükmünün böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanması, normal zamanlarda temel hak ve özgürlüklerin kullanılması nedeniyle örgüte üye olmak gibi son derece ağır bir isnada doğrudan neden olmayacak bir kusuru tek dayanak gösterilerek -üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmadığı hâlde- bir kişinin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılmasına neden olmaktadır.

115. Daha önce de belirtildiği gibi kişilerin anayasal hak ve özgürlüklerini kullanmaları esnasında işledikleri suçlardan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının bu şekilde uygulanması suretiyle mahkûm edilmelerinin özellikle ifade ve toplanma özgürlükleri üzerinde caydırıcı etki yaratması kaçınılmazdır (bkz. §§ 55/ix, 69, 93, 110; ayrıca uygulanan cezaların kişilerin benzer toplantı veya gösterilere katılmasında caydırıcı etki doğurabileceğine ilişkin değerlendirmeler için uyduğu ölçüde bkz. Gürkan Demirtaş, B. No: 2016/12475, 28/11/2019, § 37; Hayriye Özde Çelikbilek, B. No: 2016/13542, 24/10/2019, § 37). Söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezalandırılmış kişileri Anayasa'nın 26. ve 34. maddeleri ile korunan haklarını bir daha kullanmaktan caydırmakla kalmaz, hiç kuşkusuz aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da düşüncelerini serbestçe açıklamaktan ve toplantı ve gösterilere katılmaktan caydırır (bkz. § 69). Cezalandırılma korkusunun doğurduğu caydırıcı etki toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açar ve hiç kuşkusuz çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine de engel olur (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 135; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 79). Bu şekildeki cezalandırmalar anayasal haklar üzerinde yarattığı büyük caydırıcı etki nedeniyle meşru görülemez (bkz. § 55/viii, ix).

116. Yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ışığında somut olayda başvurucu hakkında uygulandığı hâliyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü söz konusu hüküm, Anayasa'nın 34. maddesi ile korunan anayasal hakkına yönelik keyfî müdahaleye karşı başvurucuya yasal bir koruma sağlayamamaktadır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır.

117. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine (bkz. §§ 70, 71) riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

118. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

119. Başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden gerekçeli karar ile bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

120. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

121. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılamaya hükmedilmesi, maddi ve manevi olmak üzere ayrı ayrı 200.000 TL tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

122. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

123. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

124. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

125. İhlal, idari makamların veya derece mahkemelerinin Anayasa'ya uygun yorum yapmalarına imkân vermeyecek açıklıktaki bir kanun hükmünü uygulamaları nedeniyle ortaya çıkmışsa ihlal kanunun uygulanmasından değil doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda söz konusu ihlalin bütün sonuçlarıyla giderilebildiğinden söz edilebilmesi ancak ihlale yol açan kanun hükmünün ortadan kaldırılması veya ilgili hükmün yeni ihlallere yol açılmayacak bir şekilde değiştirilmesi ile mümkün olur. Bunun yanında bazı hâllerde sadece ilgili kanun hükmünün kaldırılması ihlalin tüm sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli olmayabilir. Bu durumda ise bireysel başvuru kapsamında mağdurların ihlalden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarını telafi edici birtakım tedbirlerin alınması da gerekebilir (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 68).

126. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını temin eden yollardan biri de İçtüzük'ün 75. maddesinde öngörülen pilot karar usulünün işletilmesidir. İhlalin yapısal bir sorundan kaynaklandığının tespiti ile bu sorunun başka başvurulara, bir diğer ifadeyle yeni ihlallere sebebiyet verdiğinin anlaşılması veya bu durumun yeni başvurulara sebebiyet verebileceğinin öngörülmesi hâlinde sadece somut olay bakımından alınan bir ihlal kararı temel hak ve özgürlüklere yönelik gerçek bir koruma sağlamaktan uzak kalacaktır (Y.T., § 69).

127. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, resen veya Bakanlığın ya da başvurucunun istemi üzerine pilot karar usulünü başlatabilecektir. Pilot karar usulünün başlatılması hâlinde yapısal sorunun tespiti ve bunun çözüm önerilerinin ortaya konulması gerekir (Y.T., § 70).

128. Pilot karar usulünün benimsenmesindeki amaç, bir yandan benzer başvuruların tamamının incelenerek ihlalle sonuçlandırılması yerine ilgili mercilerce çözüme kavuşturulmasını, diğer yandan da ihlâlin kaynağının ortadan kaldırılması suretiyle yapısal sorunun giderilmesini sağlamaktır (Y.T., § 71).

129. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, pilot kararında belirttiği yapısal sorunun ortadan kaldırılması ve benzer başvuruların çözüme kavuşturulması için belirli bir süre öngörüp bu süre zarfında diğer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. Ancak bu durumda ilgililerin erteleme kararı hakkında bilgilendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi tarafından öngörülen süre içinde yapısal sorunun ve bu kapsamda kalan başvuruların ilgili mercilerce çözülmemesi hâlinde benzer nitelikteki başvuruların artık topluca karara bağlanması mümkün olacaktır (Y.T., § 72).

130. İncelenen başvuruda başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetinin kanunilik ölçütünü karşılamadığı gerekçesiyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

131. Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere ihlalin bizzat kanun hükmünün lafzına dayalı yapısal bir sorundan ve derece mahkemelerinin kanuna ilişkin geniş yorumundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan somut başvuru bağlamında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, ifade ve örgütlenme özgürlüğü gibi anayasal koruma altında bulunan temel hak ve özgürlükler ile bağlantılı olarak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyet kararı verilen pek çok dosyanın Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapıldığı da bilinmektedir.

132. İlgili kanun hükmü yürürlükte olduğuna göre derece mahkemeleri tarafından yeniden yargılama yapılması yoluyla ihlalin giderimi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu nedenle kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesi gerekir.

133. Ayrıca kararın bir örneğinin bilgi mahiyetinde olmak üzere (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (E.2011/367, K.2012/742) dosyalarının devredildiği mahkemeye gönderilmesi uygun görülmüştür.

134. Öte yandan işbu karar tarihine kadar aynı mahiyette yapılmış olan başvurular ile bu tarihten sonra gelmeye devam edecek yeni başvuruların incelenmesinin İçtüzük'ün 75. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren bir yıl süreyle ertelenmesine ve ilgililerin bu hususta internet sitesi üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle bilgilendirilmesine karar verilmesi gerekir.

135. Bunun yanında somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Bu itibarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

136. Maddi zararlarını ispat edememesi nedeniyle başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

137. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.806,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. İhlalin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından PİLOT KARAR USULÜNÜN UYGULANMASINA,

D. Yapısal sorunun çözümü için keyfîyetin yasama organına BİLDİRİLMESİNE,

E. Aynı konuda yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren 1 YIL SÜREYLE ERTELENMESİNE ve ilgililerin bu hususta internet sitesi üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle BİLGİLENDİRİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (E.2011/367, K.2012/742) dosyalarının devredildiği mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

G. Başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

H. 206,10 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.806,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

I. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.