YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

2017/7054 E. 

2017/19527 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, ilave tediye, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle; davacının 04/05/2012-27/05/2013 tarihleri arasında .... Başmüdürlüğü'ne bağlı .... Postanesi bünyesinde faaliyet gösteren alt işverenlerin sigortalısı olarak çalıştığını, 27/05/2013 tarihinde iş akdine son verildikten 2 ay sonra yeniden davalı kurumda çalışmaya başladığını, 25 gün kadar çalıştıktan sonra iş akdinin haksız ve önelsiz feshedildiğini, en son net 1.150,00 TL ücretle çalıştığını, asgari ücret kadarının bankaya ödendiğini, bakiyesinin elden verildiğini, herhangi bir sosyal hakkı olmadığını, davalı kurumdaki taşeron firmaların 4857 Sayılı Yasa'nın öngördüğü alt işverenlik hükümleri çerçevesinde değil muvazaalı olarak birtakım yükümlülüklerin ortadan kaldırılması amacına yönelik faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca ... ve .... Şubelerinde, ... ve...'ndeki postaneleri arasındaki kargo ve postaların taşımacılığını yaptığını, müvekkilinin yaptığı işlerin tamamının davalı kurumun asıl işlerinden olduğunu, İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı bir şekilde işlerin alt işverene devredildiğini, müvekkilinin davalı kurumun kadrolu elemanı gibi asıl işlerde görevlendirilmesinin ve alt işverenler değişse de müvekkilinin yaptığı işe aynen devam etmesinin müvekkilinin davalı kurumun işçisi olduğu sonucunu doğurduğunu, davalı kurumun 6772 Sayılı Yasa'nın 1. maddesinde sayılan kurumlardan olması sebebiyle müvekkiline bu yasadan doğan ilave tediye alacaklarının ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin bir gün 20.30-06.00 saatleri arasında diğer gün 19.30-07.00 saatleri arasında çalıştığını, çalışmanın bu şekilde düzenli olarak sürdüğünü, fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, tüm genel tatillerde çalıştığını, ancak ücretlerinin ödenmediğini, hak ettiği yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, ilave tediye alacağı ve yıllık izin alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili özetle; husumet itirazında bulunduklarını, 5584 Sayılı Posta Yasasına 2009 yılında yapılan ekleme ile ayrım ve dağıtım işinin ihale yoluyla 3. kişilere verilebileceğinin hükme bağlandığını, 01/01/2010-31/12/2013 tarihleri arasında ......posta hatlarında posta ve kargo gönderileri taşıma işinin ihale ile .... Taş. Ltd.Şti'ne verildiğini, müvekkilinin işveren değil ihale makamı olduğunu, bu nedenle işveren gibi sorumlu olmasının mümkün olmadığını, davacının tüm işçilik alacaklarından yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, davanın .... Taş. Ltd.Şti'ne ihbarını talep ettiklerini, konu ile ilgili emsal karar olan ... 9. İş Mahkemesi'nin 2009/875 Esas, 2010/468 Karar sayılı husumet yönünden ret kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil .... Taş Gıda Turizm İnş Tem Hiz San ve Tic Ltd.Şti. vekili özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 04/05/2012-27/05/2013 tarihleri arasında belirli süreli hizmet sözleşmesiyle çalıştığını, davacının şoför olarak çalıştığı sürede 100 ceza puanını doldurması sebebiyle 19/05/2013 tarihinde ehliyetine el konulduğunu,bu tarihten sonra mazeretsiz olarak işe gelmediğini, 27/05/2013 tarihinde iş akdini istifa ederek sona erdirdiğini, bu tarihten sonra bir daha çalışmasının olmadığını, davacının ehliyetine el konulmasının kendi kusuruna dayandığını, bu nedenle davacının istifasının İş Kanunu'nun 24. maddesinde sayılan haklı nedenle fesih hallerinden sayılamayacağını, davacının 2 kamyonda çalıştığını, 2 kamyon için toplamda 4 şoför istihdam edildiğini, her bir sefer için 1 kamyonda 2 şoför olarak çalıştıklarını, bu suretle günlük 2 vardiya halinde çalışma sisteminin söz konusu olduğunu, bu şoförlere haftanın 2 tam günü haftalık izin verildiğini,şoförlere aylık ücretleri haricinde harcırah verildiğini,hafta tatili ve genel tatil çalışması yapıldığında ücretlerinin ödendiğini, fazla çalışma iddiasının Karayolları Trafik Kanunu 49. maddesi ve emsal Yargıtay içtihatları gereği mümkün olmadığını, yıllık izin alacağı bulunmadığını, tediye alacağından müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; 5584 Sayılı Posta Kanununun 10. maddesine eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile üçüncü şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmış olup, PTT idaresinin posta dağıtım işini taşeron firmaya devrettiği, davacının posta dağıtım işinde çalıştırılması sebebiyle taraflar arasındaki ilişkide muvazaa bulunmadığı, hal böyle olunca davacının ilave tediye ücretine hak kazanmadığı gözetilerek bu kalem alacağın reddine, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir
2-Taraflar arasında, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kollektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta davacı taraf, davalı kurumun posta ve kargo dağıtım işinde şoför olarak çalıştığını, davalının alt işverenlerle kurduğu ilişkinin İş Kanununun öngördüğü alt işverenlik ilişkisine uygun olmadığını, muvazaalı olarak kurulan ilişkinin bir takım yükümlülükleri ortadan kaldırmayı amaçladığını, zira çalışma süresi boyunca yaptığı işin davalının asıl işi olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, ayrıca taşeron firmaların değişmesine rağmen çalışanların değişmediğini ve firmaların değişmesinden dahi haberlerinin olmadığını iddia etmiştir.
Mahkemece, 5584 Sayılı Posta Kanununun 10. maddesine eklenen fıkra ile, "PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile üçüncü şahıslara gördürebileceği" şeklindeki düzenleme gerekçe gösterilerek, muvazaa bulunmadığı gerekçesiyle davacının ilave tediye alacağı talebinin reddine karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen açıklamalara göre yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, alt işverenin işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, alt işveren uygulamasının işçilik teminine yönelik olup olmadığı araştırılmalı, davalı idare ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi, yoksa muvazaalı bir ilişki mi bulunduğu açıkça tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacı işçinin davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı ve 100 ceza puanını doldurması sonrasında ehliyetine el konulması üzerine, ehliyetsiz olarak araç sürmesi mümkün olmadığından işverence iş akdine bu nedenle son verildiği anlaşılmıştır. Bu husus 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/III. Maddesindeki zorlayıcı sebep niteliğinde olup, İş Kanunu'nun 24/III. maddesine uygun olarak gerçekleştirilen fesihte, davalı işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakla birlikte, ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine, kabulü hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.