Hukuk Genel Kurulu 

2017/2850 E. ,

2019/154 K.

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 3. Tüketici Mahkemesince maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine dair verilen 20.06.2013 tarihli, 2009/1019 E., 2013/688 K. sayılı karar davacı vekili ve davalılar ... ile Murat Doğan vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 tarihli, 2013/32840 E., 2014/18798 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı, davalı bankadan aldığı kredi kartının 14.03.2005 tarihinde minibüste seyahat halinde iken çalındığını, durumu saat 14.43'te telefonla sonra da yazılı olarak davalı bankaya bildirdiğini, kredi kartı ile davalı ...'ın işlettiği davalı ...'a ait Doğan Kuruyemiş'ten 4.000-TL'lik alışveriş yapıldığını, ihbardan önce yapılmış olması nedeniyle davalı bankanın bu tutarı karşılayamayacağını bildirdiğini, davalı bankanın sadece 750-TL sorumluluk üstelendiğini, kredi kartının çalınması ve kullanılmasında bir kusuru olmadığı halde 3.275-TL'yi davalı bankaya ödemek zorunda kaldığını, diğer davalı ...'ın ceza mahkemesinde yargılandığını ve bu eylem nedeniyle dolandırıcılık suçundan cezalandırıldığını, davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek ihtar bedeli de dahil olmak üzere toplam 3.420,30-TL'nin ve 5.000-TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı banka, dava konusu alışverişin saat 14.39'da, davacının bildiriminden 4 dakika önce gerçekleştiğini, sözleşmenin 19. maddesine göre bildirimin bankaya ulaşmasından önceki harcamalar nedeniyle bir sorumluluklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Davalı ... ve Murat Doğan, rutin bir alışveriş olduğunu, bir kusurlarının bulunmadığını, kredi kartını özenle saklamadığı için davacının sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalı banka hakkında açılan davanın reddine, diğer davalılar ... ve Murat Doğan hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile 1.645,30-TL'nin davalılardan dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazla istem ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar ... ve Murat Doğan tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle davalılar ... ve Murat Doğan'ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, kredi kartının, hukuka aykırı olarak üçüncü kişiler tarafından kullanılması nedeniyle harcamalardan sorumlu olmadığını ileri sürmüş, davalılar ise, kredi kartına ilişkin bilgi ve şifrelerin saklanması ve korunmasında gerekli özenin gösterilmediğini, çalıntı bildiriminden önce yapılan harcamalardan bankanın sorumlu olmadığını belirterek, yapılan harcamalardan davacının sorumlu olması gerektiğini savunmuşlardır. Davacının hamili olduğu Akbank Axess kredi kartının 14.03.2005 tarihinde çalındığı, davalının saat 14.43'te davalı bankaya çalıntı bildiriminde bulunduğu, dava konusu 4.000-TL'lik alışverişin ise saat 14.39'da yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için, 5464 sayılı "Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun, konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekir.
"Kart Hamillerinin Yükümlülükleri" başlıklı 15. maddesinde, "Kart kullanımından doğan sorumluluk, sözleşme imzalandığı ve kartın zilyetliğine geçtiği veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasının öğrenildiği andan itibaren, kart hamiline aittir."

"Bildirim Zorunluluğu" başlıklı, 16. maddesinde, "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır."

"Kartın Haksız Kullanımı ve Sigortalanması" başlıklı 12. maddesinde ise, "Kartın ya da 16 ncı maddede belirtilen bilgilerin kaybolması veya çalınması halinde kart hamili, yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Hukuka aykırı kullanımın, hamilin ağır ihmaline veya kastına dayanması veya bildirimin yapılmaması hallerinde bu sınır uygulanmaz." hükümleri bulunmaktadır.
Yine taraflar arasındaki kredi kartı sözleşmesinin, 19. maddesinde, "Kredi kartının kaybolması, çalınması veya kullanılamayacak şekilde bozulması halinde üye veya ek kart hamili, derhal durumu bankaya telefon ile bildirmek ve akabinde yazılı olarak teyit etmekle yükümlüdür. Bu bildirime kadar kredi kartı, şifre veya kredi kart numarası kullanılarak yapılan işlemlerden doğan tüm sorumluluk üye ek kart hamiline ait olup, bildirimin Bankaya ulaşmasından itibaren Bankaca kredi kartının yurt içinde ve yurtdışında kullanıma kapatılabilmesi için gerekli makul bir süreden sonra kredi kartı ile 3. kişilerce gerçekleştirilecek işlemlerden üye ve ek kart hamili sorumlu tutulamaz." düzenlemesi mevcuttur.

Görüldüğü üzere, kredi kartı sahibi, banka ile sözleşme imzaladığı ve kartın kendi zilyetliğine geçtiği andan itibaren anılan yasa gereğince kendisine tevdi edilen kredi kartını, gerekse bu kartın kullanılması ile ilgili bilgileri koruma ve saklama ile yükümlüdür. Ancak 5464 Sayılı Kanun gereğince kredi kartı ya da bu bilgilerin kaybolması ya da çalınması halinde ağır ihmali ya da kastı bulunmadığı sürece bankaya yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Bu durumda Kanunun 12. maddesinin her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda, davacının davalı Bankaya ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiği, bildirimden 4 dakika önce yapılan 4.000-TL'lik alışverişin slipe imza atılmak suretiyle yapıldığı ve slipteki imzanın davacıya ait olmadığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı yapılan bu harcamanın davacının ağır ihmali ve kastına dayandığından bahsedilemez. Zira, davacı minibüste seyahat halinde iken kartını çaldırmış olup, kartın çalınmasını kolaylaştıracak bir ihmalinin bulunduğuna dair dosya kapsamında bir iddia ya da delil mevcut değildir. Hayatın olağan akışına göre davacının minübüste seyahat halinde cüzdanını sürekli açarak kredi kartını kontrol etmesi mümkün değildir. Yine, alışverişin slipe atılan imza ile yapılması da davacının şifre vs. bilgilerini de güvenli olarak koruduğunu gösterir. Hal böyle olunca davacının 5464 Sayılı Kanunun 12. maddesi gereğince Bankaya bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen bu hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüz elli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Açıklanan gerekçelerle diğer davalılar yönünden de davacı aleyhine ½ kusur indirimi yapılamaz. Mahkemece, yanlış değerlendirme ve aksi düşüncelerle davacının şifresine kısa sürede ulaşıldığı, şifrenin güvenli bir şekilde seçilmediği yada muhafaza edilemediği, davacının kartının cüzdanında olup olmadığını kontrol etmediği, dikkatsizliği suretiyle kartın çalınmasına imkan verdiği, bu nedenle ağır kusurlu olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde banka yönünden davanın reddine karar verilmesi, diğer davalılar yönünden ise ½ oranında indirim yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..."
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


TEMYİZ EDENLER: 1- Davacı vekili
2- Davalılar ... ve Murat Doğan vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu Akbank Axess kredi kartının 14.03.2005 tarihinde saat 14:00-14:30 arası Ankara Asfaltı Bostancı-Maltepe yolu arasında minibüste seyahat hâlindeyken çalındığını, durumu fark eder etmez durumu saat 14:43 itibariyle bankaya bildirdiğini, çalınma ihbarının yapıldığı sırada davalı ...'ın sahibi olduğu, diğer davalı ...'ın işlettiği İçerenköy Doğan Kuruyemiş'ten 4.000TL'lik bir alışveriş yapıldığını, buna rağmen banka tarafından yalnızca 750TL'nin üstlenildiğini ve bakiye harcamanın müvekkili tarafından ödenmek durumunda kalındığını, davalılardan ...'ın Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2005 tarihli kararı ile haksız şekilde ele geçirilen kredi kartını iş yerindeki pos cihazından geçirmek suretiyle ve alışveriş yapılmış gibi sahte evrak düzenleyerek dolandırıcılık suçundan mahkumiyet cezası aldığını, davalı bankanın da çalıntı olduğunu bildiği kart ile ilgili haksız harcamayı sanki hiç çalıntı ihbarı yapılmamış gibi suçu işleyen kişilere ödemekten imtina etmemekle kusurlu ve sorumlu olduğunu ileri sürerek 5.000TL manevi tazminat ile ödenmek zorunda kalınan paranın %40 inkâr tazminatı ve 145,30TL ihtarname bedeli ile birlikte toplam 3.420,30TL olmak üzere maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Banka vekili, davacının kredi kartını muhafaza konusunda üzerinde düşen dikkat ve özeni sarf etmemekle kusurlu olduğunu, müvekkili bankanın sorumluluğunun çalıntı işleminin kendisine bildirilmesinden sonra doğduğunu, davaya konu işlemin çalıntı bildiriminin yapıldığı 14.43 saatinden 4 dakika önce yapıldığını, bu nedenle bankanın hiçbir sorumluluğu yokken iyi niyet göstergesi olarak kart hamilinin zararının 750TL'sini karşıladığını, davaya konu işyerinin müvekkili banka ile üye iş yeri sözleşmesi olmadığını, pos cihazının başka bir bankaya ait olduğunu, bankalar arası kurallar dahilinde otorizasyon alınarak açık kart ile yapılan işlemlerde bloke koyma veya ilgili bankaya ödememe gibi bir durum olamayacağını, manevi tazminatın şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ve ... vekili ise; ceza yargılamasının henüz kesinleşmediğini, müvekkili ...'ın olay tarihinde dükkânda olup olmadığının dahi ispatlanamadığını, buna rağmen iftiralara dayanılarak ve onuruyla oynanarak ceza verildiğini, alışverişin yapıldığı dükkânın aynı zamanda tekel bayisi olduğunu, bu nedenle her zaman bu iş yerinde özellikle olağanüstü günlerde, kutlamalarda veya içkili lokantaların talepleri üzerine yüksek meblağlı alışverişler yapıldığını, bu tür alışverişlerin bir tekel bayi için sıradan alışveriş olduğunu, bu iş yerinde yapılan alışverişte kimlik kontrolü mutlaka yapıldığını ancak kötü niyetli kişiler karşısında her zaman kontrollerin yeterli olmadığını, pos makinelerinin bulunduğu hemen her iş yerinde benzeri aksaklıkların çıkabildiğini, kartını çaldıran davacının saklama görevini gerektiği gibi yerine getirmemekle kusurlu olduğunu, %40 tazminat isteminin eldeki dava açısından hukukta yeri bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını savunmuşlardır.

Mahkemece, bankanın ancak kartın çalındığının bildirilmesinden sonra yapılacak işlemler yönünden sorumluluğunun doğabileceği, kart sahibinin kartı koruma yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle ağır kusurlu olduğu, bu nedenle 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 12. maddesindeki düzenlemeden istifade edemeyeceği gibi davalı bankanın üzerine düşenden fazlasını yaparak çalıntı bildiriminden önceki son yirmi dört saatte gerçekleşmiş işlemler yönünden 750TL'yi üstlendiği gözetildiğinde davalı banka yönünden istemin reddi gerektiği, diğer davalılar yönünden yapılan değerlendirmede; üye iş yerlerinin özellikle kimlik kontrolü yapmayarak, çalıntı kredi kartı ile alışverişin yapılmasına sebebiyet vermeleri nedeniyle sorumluluklarının kabul edilmesi gerektiği, ancak davacının da kendi muhafazasında olan kartın dikkatsizliği sebebiyle çalınmasına imkân verdiği ve olayda kusurunun bulunduğu, bu nedenle zarara yarı yarıya katlanmalarının yerinde olacağı gerekçesi ile davalı gerçek kişiler yününden maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 1.645,30TL'nin bu davalılardan tahsiline, şartların oluşmadığından manevi tazminat isteminin ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekiliyle, davalılar ... ve Murat Doğan vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.
Bozma kararına karşı yerel mahkeme ilk karar gerekçelerini tekrar etmek suretiyle direnme kararı vermiştir.
Direnme kararı davacı vekili ile davalılar ... ve Murat Doğan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I- Yerel Mahkemece davalılar ... ve Murat Doğan'ın dava konusu olayda kusur ve sorumluluklarının bulunduğu yönünde verilen karara karşı bu davalılarca ileri sürülen tüm temyiz itirazları ile davacı vekilinin mahkemece reddedilen manevi tazminat ve %40 inkâr tazminatına dair temyiz itirazları Özel Dairenin yukarıda yazılı bozma kararının birinci bendinde reddedilmiş olup, bu suretle ilk hükmün bahsi geçen kısımları taraflar açısından kesinleşmiş ve bu hususlar yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır.
Hâl böyle olunca, davalı ... ve Murat Doğan vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

II- Davacı vekilinin yukarıda (I). bentte gösterilenler dışında kalan temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme:
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacıya ait kredi kartının çalınarak elinden çıktığı olayda davalı bankanın ödemeyi üstlendiği 750TL dışında sorumluğunun bulunup bulunmadığı, ayrıca davacının diğer davalılar ... ve Murat Doğan ile birlikte yarışan kusurunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemece maddi tazminat isteminin davalı banka yönünden tümden reddi, diğer davalılar yönünden ise davacının da kusurunun bulunduğundan bahisle tazminatın yarı oranında indirilmesi suretiyle karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde kredi kartının üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı kullanımı hâlinde doğan zarardan sorumluluğun dağılımının davanın tarafları yönünden ayrı ayrı irdelenmesi faydalı olacaktır.

Ülkemizde kredi kartı kullanıcılarının sayısı ve harcamaları 1987 yılından başlayarak giderek artmaktadır. Buna rağmen, hukukumuzda kredi kartları konusunda ilk yasal düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a 2003 yılında 4822 sayılı Kanun ile eklenen 10/A maddesi ile yapılmıştır. Fakat bu düzenleme yalnızca tüketicinin kredi kartları nedeniyle korunmasına yönelik ve tüketici kredileri ile bağlantılı olan, yani kapsamı sınırlı bir düzenlemedir ve direnme noktası ile ilgili herhangi bir hüküm içermemektedir.
Banka ve kredi kartları, kartlı sistemlerin kuruluşu, işleyişi, kart ilişkisinin tarafları, tarafların hak, yükümlük ve sorumlulukları ile sistemin denetimini sağlayan bütüncü bir hukuksal altyapının oluşumu ancak 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5464 Sayılı "Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu" (BKKK) ile sağlanabilmiştir (Bahtiyar, M.: Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'na Göre Kartın Haksız Kullanımından Dolayı Hukuki Sorumluluk, İÜHFM C.LXXI, S.2, s.71, erişim: http://dergipark....tr/download/article-file/97826).
Adı geçen Kanun'un "Kartın haksız kullanımı ve sigortalanması" başlıklı 12. maddesine göre kartın kaybolması veya çalınması hâlinde kart hamili, yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yalnızca yüz elli Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumlu tutulabilecek; hukuka aykırı kullanımın, hamilin ağır ihmaline veya kastına dayanması veya bildirimin yapılmaması hâllerinde ise sorumluluk tümüyle kart hamiline ait olacaktır.
5464 sayılı BKKK'nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, bu konuda tüketici hukukunda da herhangi bir düzenleme olmadığından, kredi kartlarının haksız kullanımından doğan uyuşmazlıkların çözümü ancak ticaret hukuku ve borçlar hukukundaki genel hükümler çerçevesinde mümkündür.

Bu çerçeve ve uyuşmazlık noktası ile sınırlı olarak bankaların hukuki sorumlulukları irdelendiğinde;
Bankalar devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan, ruhsata tabi şekilde ve kendileri için belirlenmiş özel ilkelere uymak şartıyla faaliyet gösterebilen kuruluşlardır. Bankacılık sektörüne özgü bu durum, bankalarla muhatap olan geniş halk kitlelerinin bankalara karşı özel bir güven duygusu beslemelerine yol açmaktadır. Hukuken korunmaya değer olduğu sürece bu güven, bankaların diğer ticarî işletmelerden ve klasik şirket türlerinden farklı hukukî sorumluluk kurallarına tâbi tutulmalarını zorunlu kılar (Battal, A.: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 1).
Kamu nezdindeki bu güven nedeniyle bankalar, gerçekleştirdikleri işlemlerde sıradan bir tacirin basiretli davranma yükümlülüğünden (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, m.20/2) daha nitelikli bir özen borcu altındadırlar.

Nitekim yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 99. maddesi ve daha sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 115. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında; bankalar, faaliyetleri ruhsata tabi olup uzmanlık gerektirdiğinden sundukları hizmetlerdeki en hafif kusurlarından dahi sorumlu olabileceklerdir.

Bankalarca sağlanan hizmetlerden biri, somut olayın temeldeki sebebi olan ve "kart sahibine belirli işyerlerinden nakit ödemeksizin mal ve hizmet satın alma ve banka şubeleri ile otomatik para çekme cihazlarından kredi çekme imkânı veren ödeme ve kredi aracıdır" şeklinde tanımlanabilecek (Yılmaz, E.: Türkiye'de Kredi Kartı Uygulaması ve Ekonomik Etkileri, İstanbul 2000, s.124) kredi kartlarıdır.
Banka ile kart sahibi arasında sürekli borç ilişkisi doğuran çerçeve sözleşme mahiyetindeki hukuki ilişki kapsamında kart sahibine, bankaya ve kredi kartının işlem gördüğü pos cihazının sahibi iş yerine birtakım yükümlülükler düşer.
Bilhassa müşteri ile kart veren kuruluş arasındaki kredi kartı sözleşmelerinin kısmen eser, kısmen hizmet, kısmen de vekâlet ögelerini barındıran atipik bir iş görme sözleşmesi olması (Atamer, M.Y.: Kredi Kartının Üçüncü Kişi Tarafından Hukuka Aykırı Şekilde Kullanılması Halinde Doğan Zararları Kim Taşıyacaktır?, Bilgi Toplumunda Hukuk-Ünal Tekinalp'e Armağan, İstanbul 2003, C.1, s. 1002) ve BK'nın 386. maddesinin ikinci bendinde yer alan, kanunda açıkça düzenlenmemiş iş görme edimlerine ilişkin sözleşmelere vekâlet hükümlerinin uygulanacağı yönündeki kuralın da yönlendirmesi nedeniyle, yerleşik uygulamada bankaların sözleşmesel sorumluluklarının temeli pek çok uyuşmazlıkta vekâlet sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir.
Bu noktada vekâlet sözleşmesinin niteliğine kısaca değinilmesinde fayda vardır.

Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan "Vekâlet Sözleşmesi", yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 386/1 maddesinde, "Vekâlet, bir akittir ki, onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler." şeklinde tanımlanmıştır.
Bu tanımlamadan anlaşıldığı üzere vekâlet sözleşmesinin unsurları; vekilin bir iş görme borcunu üstlenmesi, iş görme borcunun başkasının menfaatine ve onun iradesine uygun olarak yerine getirilmesi, vekilin edim sonucunu değil, edim fiilini üstlenmesi ve iş görme borcunu yerine getirirken bağımsız hareket etmesi ve zorunlu olmamakla birlikte bu edim karşılığı ücret kararlaştırılması biçiminde sıralanabilir.
Bunların yanı sıra, temeli güven ilkesine dayalı vekâlet sözleşmelerinde vekilin en önemli borçlarından biri sadakat borcudur.
Sadakat, özen ve sır saklama borcu, BK'nın 390/2 maddesinde düzenlenmiş; maddede "vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir." denilmiştir.
Sadakat borcu, vekilin kendisine değil başkasına ait bir işi görmesinden ve işini gördüğü kimsenin menfaat ve iradesine uygun hareket etmesinin vekâletin zorunlu bir unsuru olmasından çıkarılabilir. Bu borç gereğince, gerek vekâletin devamı sırasında ve gerekse vekâlet ilişkisi sona erdikten sonra vekil, müvekkilin yararını sözleşmenin amacına uygun bir biçimde korumak ve kollamakla yükümlüdür. Bu borç nedeniyledir ki, vekil daima müvekkilin yararını gözeterek hareket etmeli, davranışlarını müvekkilin bu sözleşme ile ulaşmak istediği sonuçlara göre yönlendirmelidir.

Başka bir deyimle, vekil sadakat borcu gereği olarak, müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcu, vekâletin nasıl yerine getirileceği konusunda sözleşmede açık bir hüküm olmasa ve müvekkilinin herhangi bir talimatı bulunmasa da yine zorunlu olarak ortaya çıkar.
Nitekim somut uyuşmazlıkta bu çerçevede kredi kartının üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı kullanımının engellenmesi için kart veren kuruluşa ve üye iş yerlerine düşen özen yükümlülüklerinin yanı sıra, kart hamiline de kartın korunması ve muhafaza edilmesi, kartın kötüye kullanılmasından haberdar olduğu andan itibaren en kısa sürede bankayı durumdan haberdar etmek gibi birtakım yükümlülükler düşeceği ve aksi hâlde sözleşmesel özen borcuna uygun davranmayan kart hamilinin de doğan zarardan sorumlu olacağı açıktır.

Kart sahibinin kartın kötü niyetli kişiler eline geçmesinde kusurunun bulunmadığı hâllerde hukuka aykırı kullanım rizikosunu kart veren kuruluşlar doğurmaktadır (Atamer, s.1019). Kredi kartı sisteminin kötüye kullanılmaya son derece açık bir sistem olduğu gerçeği karşısında, aslında kart sahibi müşterinin çalınan kredi kartının kullanımı vesilesi ile bankanın üçüncü kişiye ödeme yapılması yönünde bir iradesi olmadığından, bankaların bu riski tümüyle müşteri üzerine atar mahiyette genel işlem şartları içeren sözleşmeler yapması; bu suretle, sözleşmenin zaten zayıf olan tarafının ölçüsüz şekilde mağdur edilmesi ve sözleşme adaletini bozan bir sapmanın tespit edilmesi hâlinde ilgili sözleşme hükmünün kamu düzenine aykırılık nedeniyle batıl olduğunun kabulü gerekecektir.
Bu noktada davacının kusur durumunun tartışılabilmesi için mağduru olduğu suçun mahiyetinin ortaya konulması gerekir.
Dosya içerisinde bulunan Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/220 Esas sayılı ceza davası ile ilgili belgelerden, davacı tüketicinin olay tarihinde bindiği toplu taşıma aracında yankesicilik mağduru olarak cüzdanını çaldırdığı, hatta aynı anda, aynı araçta bir başka kişinin de benzer şekilde mağdur olduğu ve ona ait kredi kartının da davalılar ... ve Murat Doğan'ın işlettiği dükkândan sahte imza ile alışverişte kullanıldığı ve fakat yankesicilik suçu yönünden failin meçhul kaldığı, zira ... hakkında hırsızlık suçunu işlediğini gösterir delil bulunmaması nedeniyle beraat kararı verildiği, temyiz aşamasında zamanaşımına uğrayan bu hırsızlık ve mahkemece mahkûmiyet cezası verilen bankayı vasıta kılarak dolandırıcılık suçlarından kamu davasının düşürüldüğü anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 141. maddesi; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanun'un 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâli nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son cümlesinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır.
Öğretide de, anılan bent ile mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığı, ancak kanun metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir (Centel, N./Zafer, H./ Çakmut, Ö.; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 2017, s. 312 vd.).
Suç tarihi itibari ile yürürlükte olan 765 sayılı TCK'da bu nitelikli hâl olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanun'un 491. maddesinin 1. fıkrası kapsamında değerlendirilmiştir.
Nitekim bu hususlar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli, 2017/13-588 E., 2018/6 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Açıklanan yasal düzenlemeler ve somut olayın oluş şekline göre, kartın muhafaza ve saklanmasında davacı tüketicinin kusurlu bir eylemi olduğuna dair dosya kapsamına yansıyan herhangi bir delil bulunmadığı gibi, davacı durumu fark eder etmez derhal bankaya bildirerek bu yönden de sorumluluğunu yerine getirmiştir. Bu durumda, gerçekleşen zararda davacıya atfedilebilecek kusur bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca mahkemece aksi gerekçe ile davalılar ... ve Murat Doğan'ın sorumlu oldukları tazminat miktarında indirime gidilmiş olması yerinde olmayıp, bu yöne işaret eden Özel Daire kararına uymak gerekirken yazılı şekilde direnme kararı verilmesi hukuka aykırıdır ve hükmün bu yönden bozulmasını gerektirir.

Buna ek olarak, uyuşmazlığın ortaya çıktığı olay tarihinden sonra yürürlüğe giren 5464 sayılı Kanun'un somut olaya uygulanması mümkün olmadığından Özel Dairenin davalı banka yönünden anılan Kanun'un 12. maddesinin dikkate alınması gerektiği yönündeki bozma kararı isabetli değil ise de; yalnızca imzayla ve davacı tüketicinin kart kullanım alışkanlıklarına göre oldukça yüksek miktarda alışveriş yapıldığı anlaşılan olayda, yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklanan ilkeler çerçevesinde, olay tarihi itibariyle bankanın o günün koşullarına göre yeterli olmayan, güvenlik zafiyeti taşıyan bir sistem kullanıp kullanmadığının gerekirse konusunda uzman bilirkişiler marifeti ile araştırılması ve neticesine göre karar verilmesi gerekirken davacı ağır kusurlu kabul edilip davalı bankanın sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile Banka yönünden maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi de hukuka aykırıdır.
Sonuç itibariyle direnme hükmünün bu değişik gerekçe ile bozulması gerekir.

S O N U Ç: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ... ve Murat Doğan vekilinin tüm, davacı vekilinin ise (II) numaralı bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE, davacı vekilinin (II) numaralı bentte açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının davalı ... ve Murat Doğan yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle, davalı Banka yönünden ise açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun'un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.