CEZA GENEL KURULU

 2020/136 E. ,

 2020/377 K.

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 763-805

Olası kasıtla öldürme suçundan sanık ...'in TCK'nın 81/1, 21/2, 62/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2018 tarihli ve 382-149 sayılı resen istinafa tabi hükme yönelik olarak sanık ve müdafisi tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 21.06.2018 tarih ve 763-805 sayı ile; istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.09.2019 tarih ve 1948-3653 sayı ile; temyiz itirazlarının esastan reddine oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri C. Topaktaş ve İ. Temir;

"...Somut olayda sanık tabancasının mekanizmasını çekip bıraktıktan ve şarjörünü çıkardıktan sonra tabancasının boş olduğu zannıyla hareket etmiştir. Olayın gerçekleşme şekli konusunda Mahkemeler farklı düşünmemektedir. Yerel Mahkemenin olası kast ile ilgili değerlendirmesinde tabancanın içinde mermi kaldığını sanığın düşünmesi gerektiği denilmek suretiyle bu hâl olası kast olarak kabul edilmiş ve sanık olası kastla öldürmeden sorumlu tutulmuştur. Sanığın tabancanın içerisinde mermi kaldığını bilmesi ya da bilmemesi tamamen dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili bir durumdur. Sanığın tabancasının içinde mermi kalmadığı düşüncesiyle hareket ettiği bir durumda, öldürme suçunun unsurlarının sanık tarafından öngörüldüğünü söylemek mümkün değildir. Sanığın böyle bir durumu bilmesi hâlinde zaten bu şekilde hareket etmeyeceği açıktır. Gerek maktule gerek başka bir kişiye karşı herhangi bir suç işleme düşüncesiyle hareket etmeyen, öngördüğü hâlde fiili işlemesi gibi bir durum söz konusu olmayan sanığı olası kastla öldürmeden sorumlu tutamayacağımız kanaatindeyiz. Sanığın bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu tutulması gerektiği," 

düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.01.2020 tarih ve 73921 sayı ile;

"...Sanığın eyleminin, bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih, 160-293 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan verilen 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;

22.08.2017 tarihli tutanakta; İstanbul ili, Bağcılar ilçesinde ateşli silahla yaralama olayı meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine, olay yerine gidildiği, yaralı şahsın güvenlik görevlileri gelmeden önce hastaneye kaldırılmış olduğu, kimliği tespit edilen ve telefonla aranarak polis merkezine gelmesi istenen sanık ...'in polis merkezine gelerek belinden çıkardığı tabancasını görevlilere verip teslim olduğunun ifade edildiği,
22.08.2017 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, 100 Yıl Mahallesi'nde 2165 ile 2180. Sokakların kesiştiği yerde meydana geldiği, yerde 1 adet 9 mm çapında... ibareli fişek ile kan olduğu düşünülen kırmızı sıvı birikintisi ve 9 mm çapında... ibareli boş kovanın bulunduğu, atış artığı incelemesinde kullanılmak üzere sanık ... ile hastanede tedavi görmekte olan maktulün ellerinden svap örneklerinin alındığının belirtildiği,
Medipol Mega Hastaneler Kompleksince düzenlenen 22.08.2017 tarihli epikrizde; genel durumu kötü, şuuru kapalı, hipotansif, çekilen bilgisayarlı tomografide kafa kaidesinde parçalı kırıklar ve yaygın beyin ödemi olduğu görülen maktulün kulaklarından ve burnundan sızma şeklinde yoğun kan geldiği, beyin cerrahisine bilgi verildiği, acil operasyon düşünülmediği, saat 08.15'te maktulün kalbinin durduğu, adrenalin verilerek kalp masajına başlandığı, yanıt alınamaması üzerine saat 08.45'te öldüğü kabulü ile resusitasyonun sonlandırıldığı bilgilerine yer verildiği,
Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 21.11.2017 tarihli otopsi raporunda; 15-20 yaşlarında, 172 cm boyunda ve 67 kg ağırlığındaki erkek cesedinin baş kısmında, sol gözde, etrafında 0,5 cm çapında is ve vurma halkası bulunan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, mermi çekirdeğinin soldan sağa, aşağıdan yukarıya seyirle mastoidde kırığa yol açtığı, sağ kulak arkasında, boyna doğru, deri altında muhtemelen 9 mm çapında bir adet mermi çekirdeğinin insizyonla çıkarıldığı, kanda ve idrarda alkol bulunmadığı tespitlerine yer verildikten sonra raporun sonuç kısmında, kişinin vücudunda bir adet ateşli silah mermi çekirdeği yaralanması tespit edildiği, bu yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, cilt, cilt altı bulgularına göre atışın yakın atış mesafesinden yapılmış olduğu, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafa kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana gelmiş olduğunun ifade edildiği,

Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesince sanık hakkında düzenlenen 22.08.2017 tarihli adli raporda; sanığın herhangi bir şikâyetinin olmadığı, fiziksel muayenesinin doğal olduğunun belirtildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.09.2017 tarihli uzmanlık raporunda; maktul ve sanıktan alınan el svap örneklerinde atış artığına rastlanılmadığı, 29.08.2017 tarihli raporda ise; sanık tarafından teslim edilen 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atan, el yapısı, numarasız, fişek yatağı dâhil 11,5 cm namlu uzunluğu bulunan yarı otomatik tabancanın ateş etmesine mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, incelemeye konu silahın 6136 Kanun'a göre yasak niteliğini taşıdığı, 1 adet dolu fişeğin kapsülü üzerinde teşhise ve tespite elverişli karakteristik izler bulunmayan ateşleme iğnesi temas izi olduğu, boş kovanın incelemeye konu tabancadan atıldığı tespitlerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Kollukta; maktulün annesi olduğunu, olay gecesi maktule yemek yedirdiğini, saat 22.00 sıralarında arkadaşları ile görüşeceğini söyleyen maktulün evden çıktığını, saat 01.30 sıralarında 2 el silah sesi işittiğini, maktulün sokakta olduğunu bildiği için aşağıya indiğini, oğlunu yerde hareketsiz yatarken kan içinde gördüğünü, maktulü arkadaşı sanık ...'in vurduğunu çevredekilerden duyduğunu, oğlunu vurarak öldüren sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; maktulün 3 arkadaşı ile birlikte evin önünde oturduğunu, eve gelmesi için balkondan seslendiği maktulün "Geliyorum anne" demesi üzerine balkondan içeri girdiğini, tam bu esnada 1 el silah sesi duyduğunu, balkona koştuğunda "Vuruldu" şeklinde sesler duyduğunu, balkondan aşağıya atlamaması için evdekilerin kendisini tuttuğunu, aşağı indiğinde oğlunu kan içinde yerde yatarken gördüğünü, oğlunun kasten vurulduğunu, olay yerinde "Kovanı toplayın" diye sesler işittiğini, Kollukta 2 el silah sesi işittiğini söylemiş ise de, o gün sokakta asker eğlencesi yapıldığını, bu yüzden karıştırmış olabileceğini, 1 el silah sesi işittiğini,

Katılan ... Mahkemede; maktulün babası olduğunu, olayı görmediğini, bağırışlar üzerine aşağı indiğinde oğlunun vurulmuş olduğunu gördüğünü, şikâyetçi olduğunu,

Tanıklar... ve ... benzer şekilde Kollukta; maktul ile arkadaş olduklarını, olay gecesi maktul ile birlikte vakit geçirirlerken yanlarına sanık ile tanık ...'nın geldiğini, ardından da maktulün uzak bir akrabasının kısa süreliğine yanlarına uğradığını, bu şahsın maktule "Eve çabuk gel, yarın erken gideceğim, bana bir sözün var." deyip yanlarından ayrıldığını, sanığın maktule hitaben "Ne sözün var?" diye sorduğunu, maktulün de şaka olsun diye "Silah sözüm var." dediğini, bu sırada sanığın belinden kırmızı kabzalı, siyah renkli bir tabanca çıkardığını, maktulün sanığa hitaben "O silah kurusıkı" dediğini, sanığın ise silahın gerçek olduğunu söyleyerek silaha mermi sürdüğünü, maktulün silahla ateş etmek istediğini, sanığın buna izin vermediğini, doldur boşalt yapan sanığın şarjörü çıkardığını, o anda silahın birden ateş aldığını, merminin maktulün sol gözüne isabet ettiğini, sanığın kasıtlı olarak hareket ettiğini düşünmediklerini,

Tanık ... Mahkemede; silahın kurusıkı olmadığını göstermek isteyen sanığın silahın ağzına mermi verdiğini, doldur boşalt yaptığını, bu sırada namludaki merminin eline düştüğünü, sonra şarjörü çıkardığını, maktulle arasında yaklaşık 20 cm bulunan sanığın daha sonra silahı maktulün omzuna doğru götürdüğünü ve "Bak nasıl patlıyor, ses çıkarıyor" dediğini, bu esnada silahın patladığını, maktulün yere düştüğünü, maktulün şaka yaptığını düşünerek ayağı ile maktulü dürterek "Kalk lan" dediğini, kanamayı görünce maktulün vurulduğunu anladıklarını, sanık yanlarına geldiğinde silahı gösterirken silahta 2 mermi olduğunu gördüklerini,
Tanık ... Mahkemede; sanığın silahın kurma kolunu çektiğini, bu aşamadan sonra o tarafa bakmadığı için silahın ateş alma anını görmediğini, olaydan sonra sanığın "Ben ne yaptım, kovan nerede" şeklinde sözler söylediğini,

Tanık ... Kollukta; diğer tanıklar... ve ...'in olaya ilişkin anlatımlarını tekrarladıktan sonra, sanığın daha önce de silahla bu tarz şakalar yaptığını, kendisini ispatlamak için kurusıkı silah taşıyıp gösteri olsun diye orta yerde silah çıkardığını, sanığı böyle davranmaması hususunda defalarca uyardığını, silahın gerçek olduğunu bilmediğini, kurusıkı zannettiğini, maktul vurulduktan sonra sanığın bir süre boş kovanı aradığını daha sonra olay yerinden kaçtığını, kendilerinin 112 Acil Servisi arayarak arkadaşları olan maktulü hastaneye götürmeye çalıştıklarını,
Mahkemede; sanığın silahın kurusıkı olmadığını göstermek için doldur boşalt hareketi yaptığını, bir mermi çıkarıp gösterdiğini, maktulün silahı almak istediğini ve ayağa kalktığını, bu sırada sanığın tekrar doldur boşalt hareketi yaptığını, mekanizmayı çekip bıraktığı anda silahın patladığını, sanıkla maktulün arasında yaklaşık yarım metre kadar mesafe olduğunu, silah patlar patlamaz maktulün yere düştüğünü, çocukluk arkadaşı olduklarını, aralarında kavga, husumet bulunmadığını, sanığın şarjörü çıkardıktan sonra tekrar takıp takmadığını hatırlamadığını, kurma mekanizması çekilip bırakıldığında patlama sesi duyduğunu, patlama anını görmediğini, sanığın olaydan 3-4 ay önce silah taşımaya başladığını,
İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; 19 yaşında, bekâr ve işsiz olduğunu, olay gecesi saat 02.00 sıralarında maktulün evinin bulunduğu sokakta maktul ve diğer arkadaşları ... ile birlikte sohbet ettiklerini, maktulün kendisine "Sende silah var mı?" diye sorduğunu, bunun üzerine "Var" diye cevap verdikten sonra silahını çıkararak maktule gösterdiğini, silahta tek mermi olduğunu bildiğini, doldur boşalt yaptığını, silahın boş olduğunu düşünerek silahı rastgele doğrultarak tetiğe bastığını, tetiğe basması ile silahın ateş aldığını, maktulün yere düştüğünü, olay yerinde bir süre beklediğini daha sonra korkarak kaçtığını, ardından polise teslim olduğunu, maktul ile arkadaş olduklarını, arkadaşını bilerek öldürmediğini, silahında mermi bulunmadığı zannıyla atış yaptığını, silahta mermi olduğunu bilse atış yapmayacağını,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; önceki ifadesinin doğru olduğunu, olayın kaza sonucu meydana geldiğini, pişmanlık duyduğunu,
Mahkemede; olay gecesi arkadaşları ile birlikte oturup konuştukları sırada, yanlarına maktulün bir akrabasının geldiğini, bu kişinin maktulün kulağına eğilip bir şeyler söylediğini, maktule ne olduğunu sorduklarını, maktulün de kendilerine bu kişiye bir silah sözü olduğunu söylediğini, ardından "Sende bir silah varmış, onu alayım" dediğini, maktule silahın satılık olmadığını söylediğini, maktulün "Zaten senin silahın kurusıkı" demesi üzerine silahı çıkarıp kurusıkı olmadığını göstermek için doldur boşalt yaptığını, bir tane mermi çıkardığını, maktulün silaha bakmak istediğini ancak silahı maktule vermediğini, silahın şarjörünü çıkardığını, mermi kalmaması için silahı boşa doğru yöneltip sıktığı sırada maktulün arabaya doğru yaslanıp silahın önüne doğru geldiğini ve çıkan merminin maktule isabet ettiğini, ne yapacağını bilemediğini, maktulün evi yakın olduğu için olay yerinden ayrıldığını, daha sonra silahla birlikte karakola giderek teslim olduğunu, olayı bilerek ve isteyerek kasten işlemediğini, silahı 4-5 yıl önce aldığını, sorulması üzerine; silahında tek mermi olduğunu zannettiğini, mermiyi çıkarıp silahı maktulün başının sol tarafına doğrulttuğunu, doğrulturken de "Belki doludur, patlayabilir" dediğini, tetiği çektiğini, bu esnada maktul kendisine doğru gelince nasıl olduysa isabet aldığını, maktulü kasten öldürmediğini, pişman olduğunu,
Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK'nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanunu'nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kasıt ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Her ikisi de 19 yaşında olan sanık ve maktulün aynı mahallede ikamet ettikleri ve arkadaş oldukları, olay gecesi saat 22.00 sıralarında ikametinden ayrılan maktul ...'nun, arkadaşları olan tanıklar ..., Furkan Bilgen, ... ve sanık ...'le, maktulün evinin bulunduğu sokak üzerinde buluşarak konuşmaya başladıkları, saatin gece yarısını geçip 02.00'yi bulduğu sıralarda tabancadan söz açılması üzerine sanığın üzerinde taşıdığı tabancayı çıkarıp maktule gösterdiği, silahın kurusıkı olduğunu iddia eden maktulün silahı denemek için tabancayla ateş etmek istediği, sanığın maktule atış için izin vermediği ve kurusıkı olmadığını ispat etmek maksadıyla, namlusuna mermi sürülü tabancasının şarjörünü çıkarmadan doldur boşalt işlemi yaptığı, bu işlem sonucunda atışa hazır hâlde olan dolu bir fişeğin tabancadan düşerek dışarı çıktığı, fişeği eline alan sanığın tabancanın şarjörünü silahtan ayırdıktan sonra maktulün başına doğru tuttuğu ve silahın tetiğini çektiği, ateş alan tabancanın namlusundan çıkan mermi çekirdeğinin maktulün başına isabet ettiği, maktulün kaldırıldığı hastanede aynı gün beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;

Sanığın şarjöründen ayrılmış olsa bile namluda mermi kalabileceği ve silahın ateş alması durumunda silahı başına doğrulttuğu maktulün isabet alarak yaralanıp hayatını kaybedebileceğini öngörmesine karşın doldur boşalt işlemi yapıp şarjörünü çıkardığı tabancanın boş olduğu, bu nedenle ateş almayacağı yönündeki yanlış bir zan ile hareket ettiği, silahın patlamasını engelleyecek olan silahın atış yatağını ve emniyet mekanizmasını kontrol etmek, silahı maktule doğrultmamak gibi objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmadığı, bununla birlikte savunmalarında da ileri sürdüğü gibi, çocukluk çağından beri arkadaşı olan maktulün ölümü neticesini istediği veya bu neticeyi kabullenerek hareket ettiğine ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılamaması karşısında, sanık ...'in öngördüğü neticeyi istememesine karşın, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla maktul ...'nun ölümüne bilinçli taksiriyle neden olduğu, eyleminin bu şekilde bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin temyiz itirazlarının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 105/A, 107 ve Geçici 6. maddelerinde yapılan değişiklikler, suç niteliğine ilişkin bozma nedeni, sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği süreler ile koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; sanık ...'in tutuklu bulunduğu olası kasıtla öldürme suçundan tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; " Sanığın eyleminin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün bulunmamıştır, Zira;

Dosya kapsamından sanığın şarjöründe de mermi bir bulunan tabancayı üzerinde namluda mermi sürülü olarak taşıdığı, ölen ve tanıkların bulunduğu ortamda tabanca şarjörünü çıkarmadan doldur-boşalt yaptığı namludaki mernin namluyu terk etmesine rağmen şarjörde bulunan diğer mermi namluda iken tabanca şarjörünü çıkartarak doğrudan sanığın sol gözüne hedef almak suretiyle tetik düşürmesi sonucu maktülü öldürdüğü olayda; tanık beyanları ve dosya kapsamından içinde iki mermi bulunduğunu bildiği tabanca ile doldur-boşat yaparak namludaki mermiyi tahliye ettiği halde şarjördeki merminin namluya sürülmesi şeklinde sanığın öngörmesi mümkün olan tehlikeli durumdan sonra bundan daha tehlikeli bir harekette bulunarak tabancayı bizzat ölenin baş bölgesine tevcih etmek suretiyle tetik düşürdüğü, olaydan hemen sonra sanığın yerde boş kovan aradığı ve olaydan sonra verdiği ifadede tanık beyanları ile uyumlu olmayacak biçimde ölene doğrultup tetik düşürmediğini tetik düşürürken ölenin eğilmesi nedeniyle sonucun meydana geldiği yönündeki savunması hep birlikte değerlendirildiğinde; olaya bilinçli taksir hükümlerinin uygulanmasının mümkün bulunmadığı birden fazla mermi bulunduğunu bildiği tabanca namlusundaki mermiyi doldur boşalt ile tahliye ettikten sonra şarjörünü çıkardığı ve hedef seçerek eylemi olası kast altında işlediği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun eylemin bilinçli taksirle işlendiği yönündeki görüşüne katılamıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığa atılı eylemin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu görüşüyle, karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli ve 1948-3653 sayılı temyiz itirazlarının esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 21.06.2018 tarihli ve 763-805 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 105/A, 107 ve Geçici 6. maddelerinde yapılan değişiklikler ve suç niteliğine ilişkin bozma nedeni, sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği süreler ile koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; sanık ...'in tutuklu bulunduğu olası kasıtla öldürme suçundan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.09.2020 tarihinde yapılan müzakerede sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğuna ilişkin olarak oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre sanığın tahliyesi yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.